法理学读书笔记

篇一：法理学读书笔记

法理学读书笔记

作者简介：

魏德士,1930年生,1958年在明斯特大学获得法学博士学位。1959年于杜塞尔多夫通过司法考试之后在多特蒙德社会科学院任研究助理。1961年至1963年间在戴母勒·奔驰汽车公司人事部作部长助理。1967年获得民法、商法与劳动法教授资格。1967至1971年在自由柏林大学任教授、法社会学研究所主任。自1971年起在康斯坦茨大学任民法与法理学教授。1976年至1989年任高等法院兼职法官。1984年任治金行业集体劳动合同纠纷调解员。1986年至1987年间任柏林科学院院士。1986年至1998年任德国法学家大会常务理事。1967年获得康斯但丁·保尔森奖;1990获得路德维熙·爱哈特奖;1995年获得马丁·施莱儿奖;1997年获得沃沙科研奖。1997年获得罗马尼亚雅思大学荣誉教授。2000年获得波兰卢布林天主教大学荣誉博士。1991年自1996年任康斯坦茨大学校长。

内容简介：

中文版前言

德文版前富

中文版导读(卓泽渊)

引言

第一部分 基本问题

第一章 法理学是什么、应该是什么

第一节 珐哲学、法理学、法的一般理论

第二节 “法理学”的含义

一、何为理论?

二、法理学

第三节 为什么今天还需要法理学?

一、法理学的兴衰

二、作为法律解释的杂技演员的法学家

三、法学教育的焦虑——教育危机成为基础危机

四、社会的变迁和复杂性

五、法律制度的复杂性

六、价值变迁

第四节 本章小结

第二部分 法及其功能

第二章 什么是法

第一节 定义的问题

第二节 研究命题:法是现行法律规范的总和

一.法由国家制定

二.法与国家强制力

三.作为终审法院判决产物的法:法官法

四、实证主义法概念的局限与漏洞

第三节 客观和主观意义上的法

一、客观的法

二.主观的法

第四节 本章小结

第三章 法的作用和功能

第一节 创建和调整功能

第二节 形式上的调整功能:阻止混乱发生(无法,

第三节 保持功能(物质的调整功能)

第四节 赋予功能和法律保障功能

第五节 裁判纠纷的功能

第六节 满足功能

第七节 融合功能

第八节 创造与教育功能

第九节 本章小结

第四章 法律规范

第一节 规范的类型

一.应然规范和实然规范

二.社会规范

三.道德规范或伦理规范

四.其它规范形式

第二节 语句的类型

一、理论性语句.

二.形而上学的语句(信条)

三.价值判断

四、规范性语句:命令语句和确定语句

五.价值判断和规范语句的可匹明性

第三节 法律规范的结构

一、法律规范的接受对象

二、当为的特征

三、法定事实构成与法律后果的安排

四、法律的评价标准

第四节 典型的规范内容

一、权利分配规范

二、权限规范(授权性规范)

三、辅助规范与定义规范

四、法律参照与拟制

五、法律推定

第五节 法律秩序的构成一法律体系

一、单一规范与法律体系

二、单一法律规范与立法者的评价计划

第三部分 法的效力

第四部分 法律适用人名索引

词条索引

参考文献

译后记

读后感：

"法理在实践与理论中有着重要的、虽然也经历过波折的历史。无论是在中世纪的等级社会的世界与科学秩序中,还是在发达的工业社会的复杂制度中,法理学在过去和现在都肩负着社会、政治与文化有目共睹的重要使命。"法理学乃至整个法学,发展到现在,我们面临着哪一些主要的现实问题?我以为魏德士教授的著作给我们的启迪至少有这样的三个方面:法理学乃至整个理论法学与部门法学的关系问题,法理学乃至整个法学理论与法律实践的关系问题,法理学乃至整个法学中的法律事实与法律价值的关系问题。我谨以此短序将原著作者的思想,译者的希望作一个管中之窥。 法理学-理论法学-部门法学 法理学乃至整个法学理论面临着怎样的问题?回答也许是多样的。但我以为,其中需要引起我们重视的是:法理学乃至整个理论法学与部门法学之间的关系问题。 随着社会分工的细密化,科学领域的扩展与分别,学科的划分也愈来愈细密。在19世纪及其以前,法学家总是与思想家、哲学家,甚至政治学家、教育家联系在一起的。例如古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人,他们是法学家,更是思想家、哲学家、政治学家。说到中国的孔子、孟子、荀子、韩非子当然也不例外。思想家、哲学家、政治学家、法学家的头衔都可以顺理成章地奉送给他们。到19世纪以前,东西方都还有百科全书式的大学问家产生,卢梭、孟德斯鸠等人,既是思想家、哲学家、政治学家,当然也是法学家。甚至还可以给他们中的一些人以教育家、教育思想家的称号。在中国也还有康有为、严复、梁启超等人。但是,随着时间的推移,似乎学者们愈来愈局限于自己狭窄的知识领域,百科全书式的学问家没有了。通晓某个大学科的学者也愈来愈少。20世纪末21世纪初就出现了这种情形。在整个哲学、人文科学、社会科学方面的情形,我不是很了解,但对于法学界的情况却有切身的感受。形如我等更是愈显知识狭窄。 新时代的法学学者们,往往除了对自己赖以维生的学科领域的知识还算精通之外,超出此范围则知之甚少。法学理论与部门法学之间,理论法学中的法理学与法史学之间,在法史学中法律制度史学与法律思想史学之间,甚至都有一道难以逾越的鸿沟。更不用说部门法学中的实体法学科与程序法学科之间,就是民法学与刑法学之间,民事诉讼法学与刑事诉讼法学、行政诉讼法学之间,都未必常见全面贯通者。由于中国20世纪后半期主流政治在长达几十年间对于文化的敌视与摧残,畸形的教育使得通百家之学,懂百家之言的学问家更加稀少。法学学者中的这一情状与此不无关系。法学各个学科之间的分离已经是不争的事实。尽管西方学科的划分也趋向于细密化,但西方法学家的情形显然比我们好得多。魏德士教授是德国著名的法理学家,但是他也同时是德国著名的宪法学家、法史学家、劳动法学家和民法学家。他不但有著名的法理学著作,也有著名的宪法学著作、法史学著作、劳动法著作和民法学著作。当然,我们也可以从另一个角度说,他不仅是民法学家、宪法学家、劳动法学家,还是法理学家。对理论法学与部门法学,以及各自内部学科之间的贯通是非常必要的。即使我们未必能在多个领域都有所建树,但是对于多个领域的了解、学习和研究,都是必要的。一个不懂部门法学的法理学家一定是跛脚的,一定是没有牢固根基的法理学家。我们也同样可以说,一个不懂法理学的部门法学者,根本就无法成为一个优秀的部门法学者。魏德士教授这样的论述是值得重视的,"法学和法学者的历史表明:纯粹

的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能引起法适用的原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人,才能在法律职业的领域内尽到职责的要求。行为人必须知道他们的行为会导致什么样的后果。对此他们必须认识到其行为应该遵守法律,此外还必须认识到历史和社会的联系。只有基础学科介绍了那些将法学作为科学的观点。否则法学还将停留在法律技术上。"魏德士教授的知识领域的广阔不仅使他取得了多个领域的成果,也同时使他的法理学著作,在众多的法理学家中独树一帜,成为法律工作者的法理学。他十分明确地把法理学分为"法律工作者的法理学与法理学家、法哲学家们的法理学。"自称他的这一部法理学是写给法律工作者的,是法律工作者的法理学。如果没有对于部门法学的相当关注,魏德士教授是无法完成呈现在您眼前的这一著作的。良好的法理学认知必须以良好的部门法知识作为基础。如果我们站在民法学或宪法学的角度来看,我们也同样可以说,如果没有魏德士教授对于法理学的良好修养,他也不可能在进行宪法学或民法学研究与教学的同时,能够写出如此出色的法理学著作。良好的部门法学研究与教学,总要以良好的法理学认知作为基础。 法理学-法学理论-法律实践 法理学乃至法学理论还面临什么问题?在我看来,至少还有法学理论与法律实践的关系问题。魏德士教授将其法理学定位于"法律工作者的法理学",也反映了他对法学理论与法律实践相结合的问题的重视。魏德士的这一法理学著作共四个部分。除了第一部分"基本问题"比较形上之外,其余的三个部分"法及其功能"、"法的效力"、"法律适用"无不具有很强的形下性质。尤其是其对于法律适用的方法、法律的演绎推理、法律规范的解释、漏洞领域的法律适用、法官对于法律的背离的研究,是远离实践的法理学家所无能为力的,也同样是一个纯技术的法律工作者所无能为力的。在他看来,"法理学要认知与表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程。法理学的目的在于对具体的法律职业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证,法理学注重的是对法律思维的描述。"一个很长的时期以来,我们一直呼吁理论要与实践相结合,当然包括呼吁法学理论要与法律实践相结合。对于这一点,大概没有法学家会反对。但实际的情形怎么样呢?实际情形是我们许多法学教育工作者或者法学研究人员,并不了解法律的实践,甚至远离法律的实践。一个案件交给我们的一些教学科研人员,他们甚至不知道何以代理、辩护、审理、裁判等。在这样的法学教师的指导下,很难有真正良好的法学教育。大家说,这样的法学教育者应该受到批评。他的理论没有联系也无法联系实际啊。其实,我们实践拒绝理论的情形更令人觉得恐惧。理论是在不断进步的,尤其是中国这种走向法治的国家,理论的进步尤其快捷。一些在几年前毕业的大学生,如果没有继续学习就会明显落后。至于十年前二十前毕业的大学生,更是远离理论发展的现实状况。更令我们担心的是我们司法官员所处的非法治化场景。他们天天在惯性中运行,许多人都早已自觉不自觉地把现实的当作合理的加以重复和固守。其实一直是在背离正确理论的路径上按既有的方向行进。久而久之,他们不仅会远离理论,更可怕的是会拒绝理论,成为理论的门外反对者与否定者。长此以往,我们新进入司法机关的人员不是去改造已有的司法官员,而是不断地被既有的司法官员所同化,理论在实际工作者的视野中丧失立足之地。大家也许会提出一个反驳我的论据:现在不是有许多司法官员都在一边工作一边争取什么文凭,进行法学学习吗?现代世界早已提出了学习终生化的口号和目标。但是这种终生学习一定不是止境于某种文凭的获得。我们只要不为表象所迷惑,仔细分析一下我国在读司法官员的学习目的和学习方式,就可以得出结论:许多在职的司法官员学习法学的目的,根本就不在于要获得多少知识与理论。方法总是为目的

服务的。敷衍塞责、得过且过,只要文凭能够得到,知识和理论都是可以忽略的。这似乎正是与学习的终生化背道而驰的。魏德士教授说他的这部法理学是立足于"那些学习中的实践者的角度。他们已长期从事企业、社团及法庭的工作。"他的法理学是写给那些在企业、社团和法庭的法律工作者的,这既意味着魏德士教授本身倡导法学理论要与实际相结合。因为没有这种结合,一个法学家就无法写出给法律工作者阅读的法理学来。同时,他也告诉我们,法律工作者要有阅读法理学的兴趣。倘若法律工作者都拒绝法理学,又如何能改进自身的实践?"在实际生活中理论和实践总是不可能彻底分离的。对法学,特别是法理学同样如此。在法学与法理学中,除非出现严重的功能失灵与歧途现象,则不可能存在无实践基础的理论或者无理论基础的实践。如果一个实践者,如法官或律师缺乏基本的理论知识,就不能称为优秀的实践者。理论和实践必须彼此引导、丰富和修正。"魏德士的法理学使我想到了理论法学与部门法学的结合,也想到了法学理论与法律实践的结合,而且都应当是双向的。这恐怕应当引起法理学学者、部门法学者、法学理论工作者、法律实际工作者的共同注意。 法理学-法律事实-法律价值 法理学应当关注什么?法理学乃至整个法学都必须关注事实与价值两个方面的问题。这里的事实显然包括现实在内。事实与价值这两个方面是紧密联系的。离开了事实,价值就缺乏现实基础,法理学和法学都会走向歧途;离开了价值,法理学和法学就只能是纯粹技术的法理学和法学,它既远离现实,也远离良知,而且会因缺乏精神指导而流于低俗。对于事实与价值的关注,是魏德士教授这部《法理学》著作的重要特点之一。 对于事实,我们的热衷是必要的,但是我们对于价值的忽略则根本上就是错误的。通观整个中国法学,在学理上,我们对于价值的忽略已经到了无以复加的地步。法学在很大程度上被偷换成部门法学。法理学被置换被理解为常识的法学基础理论,实际上被作为法学基础知识而加以鄙夷。一些从事司法工作的人,甚至到了以为无须法理学,无须理解价值,只要认识汉字就可以充任法官的地步。一些对于法律条文的文法、句法都不甚了了的司法官员,更不可能窥得法律与司法价值之堂奥。人类在法律领域累积千百年的思想精华而成的价值精神不被重视,法律被亵渎的情形当然不会鲜见。在现实中,在价值被忽略,片面事实被强调的同时,立足于片面事实的逻辑也得到了畸形偏好式的对待。一些司法官员凭着他与大众类同的价值认识,完全可以作出很好的法律价值判断,而且这种判定是与公众的判定一致的,甚至与法律内在精神与价值都是一致的。但是一旦把这个问题放到他们要适用法律规则来处理案件的具体工作中,他们就犯糊涂,就会被一些所谓的事实,以及他们所秉持的那些事实之上的逻辑模糊视线与视野,最终得出与他们和公众的价值判断都相反的裁决结论。这不能不说是悲剧。 法理学必须关注法律事实包括法律的现实,我们从魏德士教授对于自己的法理学的定位上可以看到他对于现实的法律事实的态度。他认为法理学是现实的,是关注事实的。"法理学对于现实的法学和法律实践具有重要价值。""世界在加速地朝着共同方向发展。这个我们称之为全球化的进程既带来了机遇,也面临着风险。在全球化过程中,国家的以及国际的法律秩序不可避免地赢得了日益重要的意义。经济的国际化以及跨国问题的解决要求法律思想的国际化以及各国与各洲建立最低限度的、共同的法律标准。只有取得共识的时候,国际公认的法律价值,也即我们正在经历的并决定着下一代命运的法律价值才难确保在生活各领域的深刻变化的和平过程。同时,只有公正能够建立持久和平。"其实魏德士教授针对事实和与事实相关的逻辑问题,一直告诫我们:"重要的不是逻辑,而是规范的目的性。"对于价值,魏德士教授是特别重视的。他说"任何国家与法律制度的变化都是以价值观、世界观以及意识

篇二：法理学读书笔记

经济分析法学的简单理解

作为一门学科的经济分析法学只有40多年的历史，但它发展的势头却十分迅猛。1973年，波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，这是经济分析法学发展的标志性事件。因为此前从事经济分析法学研究的著名学者几乎都是经济学家，他们用经济学方法研究法律问题，在法学家看来，显得不那么正宗，让一般的法律界人士难以接受。而波斯纳是正宗法学家出身，用亲身事例说明经济学方法在解释法律制度和解决法律问题时的有效性，因而具有强大的说服力，受到法律界的普遍重视和广泛推崇。

经济法学之于法理：经济分析法学说明，任何法律现象都以一定的经济关系为基础，所有的法律规范都有其经济根源，因此法律制度、法律活动（立法、司法和诉讼）的根本目的是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富，或者说是以法律手段促进资源配臵效率的提高。正如波斯纳所总结的：?从最近的法律经济学研究中获得的一个最重要的发现是，法本身——它的规范、程序和制度——极大地注重于促进经济效益。?

从这个目的出发，法理学应该致力于分析现有的法律制度和法律活动效果，注重其对人的激励——约束作用，并对人们的反应作出合理的预期。在此基础上，进行立法和司法活动，使其朝着提高资源配臵效率的目标发展。当资源配臵效率与社会公平目标发生冲突时，效率目标应该优先，公平暂时让路。社会财富将因效率提高而大幅增加，穷人也会间接得到好处（如贫困线提高，就业机会增多），在更高层次和更大意义上实现了社会公平。

经济法学之于犯罪：经济分析法学将犯罪与实施犯罪的决意看作是职业选择，认为一个人之所以选择犯罪活动，是因为该项犯罪活动对他来说，比任何可选择的合法职业能提供更多的纯利。实施犯罪就决定于这种选择可获得的财富和所冒风险成本（刑罚与犯罪被发现的概率之积）的衡量，以及生活方式等无形因素。刑事侦破水平高低和刑罚的轻重，是决定犯罪成本乃至犯罪行为的重要因素。因此，提高刑侦水平、加重刑罚以提高犯罪成本，是预防和减少犯罪的重要措施。 当然，现行刑法中设立的刑罚是基于对过去经验的分析，必须根据经济利益的预期变化来确定刑罚的严酷程度和较高的适用频率，以降低犯罪的数量。犯罪所得与犯罪风险之间比例如果过分失调，不均衡，也会扭曲罪犯的行为决策。经济分析法学家们还进行了实证的检验，基本验证了以上结论，如犯罪行为被定罪的概率越高，该罪的发生率越低被判罪和受监禁的概率越大，每月从监狱出来之后又再次被捕的人数越少等等。

经济法学之于诉讼程序：经济分析法学将法律程序视作分配资源的市场机制，认为法律诉讼许多时候解决的就是怎样分配资源以实现收益最大化。虽然通常由市场来决定这个问题，但是当市场决定的成本超过法院决定的成本时，这个问题就该由法院来处理。

经济分析法学认为，在诉讼程序中当事人各方和法院都充满着经济理性，对其分析基本上都可以运用经济学的工具。例如，决定是否提起诉讼（如果预期的损失赔偿金小或比预防费用大，那么诉讼数目将变少），决定采取和解还是审判（之所以出现审判而不采取和解，是因为发生纠纷的各方对审判的预期价值量超过了和解的价值）等等。经济分析法学的分析甚至认为，随着无效法律在法庭上不断受到非难并被推翻，而有效法律很少受到非难并被保留，法律会随着时间的推移变得更加有效。这一分析，是对法律进化理论的最大支持。

《The Path of the Law》读后感

《The Path of the Law》是1897年1月8日，霍姆斯在波士顿大学法学院发表的一篇演讲。这是他一生中最著名的一篇演讲，在西方法学中，特别在美国法理学历史上，这篇演讲一直有着长久的影响。

虽然只是一篇演讲，但其中包含的价值元素是十分惊人的，作者仿佛把自己一生的心得全部浓缩到了这篇演讲中。我们知道，理解一个伟大人物的伟大作品是不容易的，这是因为他的每句话背后都有着深厚而长久的思考，虽然可能只是一笔带过，但期间省略的思维过程却不是常人所能做到的。解读《法律的道路》亦然，面对它我常常会有一种无所适从的感觉。写这篇文章时，霍姆斯已经56岁，他的知识量和经验已经积累到了一定程度，所以这篇文章绝对不是一篇简单的论述事实观点的演讲，而是霍姆斯他长久的知识积累的一次大爆发。可以说文中每句话都是一个论点，都是经过霍姆斯长久的思索、取舍得来的结果，其背后都有着长长的不为人知的思考阶段。把握这样一篇作品，必须要结合霍姆斯的生平、经历，甚至他不同时期的思想特征，才能真正读懂。但这对于知识量如此之少的我而言，可谓何其难也，所以我的?无所适从?也就不可避免了。 以上是我阅读《法律的道路》时的一点心路历程，下面是一点心得：

霍姆斯把法律的功能看做是，?法律就是对法院事实上将作出什么的预测。?对于这句话的理解，我们可以引入他的一个经典比喻，用?坏人?的角度来看待法律，?坏人?所关心的只是法院将对他们如何处理。?如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。……如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，我们就会发现，他毫不在乎公理或推论，但它确实想知道马萨塞州或英国的法院事实上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。?

我们从以上的话可以看出，霍姆斯应当属于法律实用主义者。他对于法律的理解就是，法律是给人们的生活带来秩序的工具，它并非神圣，并非什么?自命不凡?的东西。我们不应该太从宏观的角度去理解法律，而是更应该注重微观，人们关心法律，了解法律更多的不是为了搞明白它为什么产生，为什么能够约束，而是它能给我们在法律上带来如何的结果。?坏人?和我们都不应该把重点放在?为什么?，而是放在?需要什么?和?得到什么?。所以他在开篇就把研究法律定义为一种职业，?研究法律不是在研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。我们应该看看法律到底给我们了什么，我们按照法律应该如何去做。?

对于他的这种观点，我是比较认可的。法律确实不是什么高不可攀的东西，所谓?来源于上帝?不过是人们的自欺欺人。法律来自人类的制定，其作用也是服务于人类的。法律的功能是更好的维持秩序，所以其?含义?便是?预测?， 预测一切与法律有关的事实结果。让我们明白无误的知道当做出某种行为后，法律会给予何种的答复，以更好的约束自己的行为。

为了更好的预测结果，霍姆斯提出了他对法律与道德的看法。霍姆斯认为，道德需要远离法律，人们不应该把生活中的道德与法律相等，否则判断标准就会

发生混乱。在这种要求下，?坏人?的做法无疑更可取，因为?‘坏人’所关心的只是法院将对他们如何处理?；而?好人?通常是?从比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由?，但这些?良心理由?通常是法律以外的因素。所以?好人?并没能认真适用法律，他过多的把道德作为判断的标准，这是不可取的。为此霍姆斯还举了牧师的例子加以证明，虽然从道德上讲牧师并非出于恶意，但他实际上是造成了伤害的客观结果，因而法官?无罪?的判决毫无疑问是错误的。

在此，我们可以看到霍姆斯的两个主要论点：一个是法律的功能是预测；另一个是法律必须和道德严格分离。第一个论点得出两个结论：1法律是一项职业，并非高高在上；2.?坏人?从结果上理解法律从而规范自己的行为是好的表现，?好人?从高尚的意义上理解法律而不太关注其?预测?功能，反而是坏的表现。第二个论点得出的结论是：?坏人?因更关注法律结果所以能更好的适用法律，?好人?却因处处考虑道德良心而不能严格适用法律。?坏人?变成了好的，?好人?变成了坏的；霍姆斯的逻辑有趣、新颖，却又无懈可击。

毫无疑问这篇文章中的论点绝不仅仅只有这两个，我只是拿出我理解的还可以的论述一下。每次读这篇文章总会惊讶于作者思维之天才和表述之严禁，让人忍不住拍案叫绝、心下赧然。姑且拿霍姆斯的一句名言结尾吧！霍姆斯说：?我读柏拉图的书，是为了训练我的大脑。?

法律原则的补漏功能

把法律原则作为突出的法律问题，尤其是作为法律要素来论述，是美国当代法学家德沃金的重要贡献。从外部视角看，法律原则是事物（社会关系）之公共规定性的国家化与公共化的符号呈现；以内部视角看，在法律体系中，法律原则是对其他规则具有统摄功能和指导价值的内容。

由于现实世界是复杂多变的，人们不可能仰仗法律对所有情况都做出详细规定，当法律原则不能很好的解决纠纷时，就需要法律原则从统领全局的角度发挥补漏功能。

举一案例说明：四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识,并于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月,黄某被确诊为肝癌晚期,住院治疗期间,张某以妻子名义照顾黄某。2001年4月20日,黄某立下一份公证遗嘱,将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手机赠与张某。黄某去世后,其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱,于是张某起诉到法院,要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。

如果严格按照法律原则，张某的继承权是毋庸臵疑的，但这样做却违背了法律公序良俗的原则。因为如果我们严格按照《继承法》的规定,支持原告张某的诉讼主张,那么实际上也就滋长了?第三者??包二奶?等不良社会风气，这与法律的根本目标是不相符的。所以在此案判决中：一审法院认为,遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法,但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良

俗，损害了社会公德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定,是一种违法行为。依据《民法通则》第七条,应属无效民事行为。二审法院认为,尽管遗嘱形式上合法,但其内容却违反法律和社会公共利益;另据《婚姻法》第二十六条规定,夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体体现,蒋某本应享有继承权,黄某将财产赠与张某,实质上剥夺了蒋某的合法财产继承权,违反法律,应为无效,遂判决驳回上诉,维持原判。我们看到，法院在有具体法律规则的情况下，直接援引法律原则作出了判决。本案的两审判决都采纳了公序良俗这一法律原则，在法律适用上使其效力高于法律具体规则，而完成了?补漏?这一功能。

这个专门的立法机构，实质上是一个代议机构。因为这个代议机构的组成人员，来自民选，而不是来自任命，需要对下负责。法律的设定不是随意的，其设定过程受到监督，而法律一经设定，就具有稳定性，不会朝令夕改。一切法律都要公开，因此，没有潜规则。一切违法行为都会受到及时的依法处理，使法律的威信不受亵渎。

在法治社会，由于人们的人身和财产能够得到有效的保护，因此，人们创造财富的积极性十分高昂，从而促进了资本的不断积累，科学技术的不断进步，人们物质文化生活不断提高。法治社会的人们，不但生活福利较人治社会好，而且也较人治社会平均。因为，?法律面前人人平等?，具有同等机会的人，在能力差异不大的情况下，其获得财富的能力也大同小异，社会财富呈现两头小中间大的橄榄型分布，中产阶级构成社会主体。由于财富的平均，法治社会也远比人治社会更稳定。而在人治社会，财富呈现倒金字塔分布，社会始终动荡不安，是少数人的天堂，多数人的地狱。

中国有数千年的帝制文化，人们已经在人治环境里形成了思维和行为定势，相信潜规则的力量更甚于明规则，要改变这个定势，不是一蹴而就的事情。我们隐藏在一派盛世之后的种种乱象，无不与明规则和潜规则相关。在明规则胜利的领域，我们得到了发展；在潜规则盛行的领域，我们止步不前。所以，我们看到的乱象，不是因为改革的明规则带来的，而是潜规则还在发生作用，改革还不彻底。而最大的改革，在于对权力的重新界定，重新分配和将权力臵于体现多数人意志的法律之下。

关于人权

到底什么是人权，人权究竟包括些什么内容，历来可谓众说纷纭。西方国家从保护私权限制国家出发，认为侵犯人权的主要来源就是国家，所以其人权范围主要集中在公民个人的合法权益上面。包括不受酷刑和其他有辱人格的待遇和处罚的权利，迁移自由的权利，信仰自由的权利，游行示威、言论自由等等在政治、经济、社会、文化方面的权利。但个人认为西方国家的人权概念只属于狭隘意义上的人权，（此处的狭隘不含贬义）更广泛的人权还包括一个国家，一个民族不受迫于另一个民族所拥有的完全自决的权利，也就是一种自由选择道路的权利。

基督世界，由于其宗教信仰属于一神教，在文化传统上从来都是缺乏包容性的。不管是历史上的九次十字军东征，还是当下的美国与伊斯兰世界的种种冲突，都表明了其自身文化上的缺陷。甚至于西方的普通国民和主流学者都对不同文化的国家必然发生冲突持肯定态度。这种过分关注个人的人权，而忽视整个民族人权的思维，十分显著的存在于西方世界之中。他们正是从这种思想出发，可以毫

不犹豫的拿人权问题干涉他国问题，甚至心中还存着正义的使命，根本忽视了每个民族都有自己的特性。你既然批评阿拉伯的国王，你怎么不撤销英国的女皇；你既然那么尊重个人发展的权利，你为什么还不放松对第三世界的剥削。所有的一切都是借口，只有利益才是他们的出发点。

再说中国的人权，首先从广义的人权方面，亦或一种文化的角度，中国从来是不缺乏包容力的，?君子和而不同?一向是中国的立场。在这方面，我们中国人真的是很伟大。在狭隘的，即政治、经济、社会、文化方面的人权，我们确实差的比较远，但我们应该更客观的看到我们的进步。现在我们还会因言获罪吗，现在我们吃饭前还需要高呼?毛主席万寿无疆，林副主席身体健康?吗？这都是进步。有些权利我们现在没放开，是因为条件不成熟。比如大家一直提倡的迁徙自由权，现在可以给与公民吗？答案肯定是不能。为什么？因为迁徙自由容易，一条法令就可以解决了，但具体实施呢，户口上附加的一系列福利、津贴、医保、教育，凭现在政府的实力可以解决吗？还有言论自由，确实我们的言论很不自由。但可以马上放开吗？看看我们的网友吧，看看那些荒唐的留言吧，看看那些声嘶力竭的忽悠吧。在这样一个全民素质完全达不到要求的条件下，放开言论自由，随便任何人引导舆论，根本无异于自杀。

所以我的主要观点是：一，不要迷信西方的人权，他们的人权概念同我们的不同。二，可以对中国的人权现状批评建议，但不要悲观，不要绝望！

后记：此篇文章纯属愤青心态，乃一时冲动所致。其后观之，文章之论述太过单薄，分析不够透彻，完全是一种感情宣泄，不过事已至此，懒得修理，暂时存之。

人治与法治

判断一个社会是人治还是法治，关键在于其终极权力的归属。法治社会，法律至高无上，最终裁决权归于法。人治社会，皇帝、官僚等权力者的个人意志至高无上，最终裁决权归于人。

人治社会和法治社会都存在规则，我们甚至可以看到，即便是在中国古代数千年的帝制时期，仍然存在相当完备的法律条文，这与法治社会在表面上是一样的。但是，我们不能认为人治社会有法律就成了法治社会了，因为人治社会里的法律，其实只是人治的工具而已，它由权力者制定、掌握和玩弄并以之渔利。而且，人治社会是典型的双重规则，除了昭示天下的明规则以外，还存在一套潜规则。明规则对外，潜规则对内，内外有别。所谓外，就是异己、异端、陌生人，简言之，是与权力者没有什么牵连的人；所谓内，就是家人、亲戚、朋友、熟人，简言之，是与权力者存在血缘或者利益关系的人。由于潜规则总是对明规则有压倒性的胜利，所以人治社会里，人们总是趋于寻找潜规则的支持，从而使潜规则一再的得到强化，而使明规则如同虚设。如果我们没有直接的权力者做靠山后台，我们就倾向于与权力者结成利益同盟，或者直接通过金钱、婚姻去获得权力者的庇护。

人治社会的一切制度设计，无不是围绕着权力者进行的，并呈现出两个明显的特点，一个是变动不居，十分的不稳定。由于权力者的喜怒无常，或者由于权力者的更替，朝令夕改成为人治社会的常象。比如我国领导人对法律总是采取反复的态度。再一个特点是对于被权力统治的人而言，其人身与财产很难得到基本的保护，随时有被剥夺的危险。这个危险，不单是对平民百姓如此，即便是对有一定权势的人依然如此。刘少奇就是个很好的例子。

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