论让与担保制度的历史发展与制度功能

【摘要】 让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度。虽然德国、瑞士和日本等国及我国台湾地区的立法并无让与担保物权的直接规定，但其学说及实践却广泛采用这种担保形式。近年来让与担保在我国实践中大量涌现，对于这种能促进社会流转与交易安全、合理、可行的担保物权类型，法律应尽快加以确认和规范，以便完善我国的市场经济法制。本文就让与担保制度的历史发展与制度功能进行评述。
【关键词】 让与担保  担保物权  非典型担保
一、让与担保的历史发展
让与担保有广义和狭义之分。广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。在买卖式担保中以买卖形式转移权利，而信用授与人不再留有其所授信用的返还请求权，只有信用受取人可以返还信用而取回其标的物，又可称为买与担保或买卖的担保。狭义的让与担保亦称为担保的让与，为固有的意义之让与担保。我们在此只讨论狭义的让与担保。其具体涵义是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物的权利移转给担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物换价或变卖受偿。其基本法律构造是标的物权利的移转加上信托行为的债的关系，即标的物权利移转之后，担保权人负有信托义务，不得擅自处分标的物，并在实行时负有清算义务。
让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人可将该标的物卖出以抵债，若有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。日尔曼法在所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，之后又出现了以动产为客体的动产质。在日耳曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押，动产担保采用动产质形式即后世的质权。
现代的让与担保制度就是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日尔曼法上的信托行为成分，经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度。如前所述，让与担保作为物的担保的最原始形态之所以在当代社会重新为人们所认识和利用，就是因为它符合社会经济发展的需求。现代经济发展突飞猛进，融资要求也日渐强烈，商事主体为了扩大生产、增加利润，需要尽可能多地融通资金。但是传统民法所规定的典型担保物权并不能完全满足经济社会的现实需求。这样，让与担保作为一种民法未明文规定的非典型担保物权形态便以其自身的优越性在社会交易发展中又一次得到重视。虽然有不少国家和地区在法律上未正式确认该项制度，但是在判例和学说上均承认其存在。
早期德国法院并不承认让与担保，判例认为，让与担保只是当事人为了债权担保的目的，通过买卖的外观形式以规避当时普通法上禁止设定动产抵押的规定而已，因为当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效。但是在实务中却存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保。至19世纪80年代，德国法院的判例才逐渐承认让与担保的有效性。在立法方面，在德国民法典的晚近立法中，也出现了以让与担保的有效性为前提的条文规定。在德国仅以动产为担保标的，不存在不动产的让与担保。
在日本，早期的判例也不承认让与担保，判例都认为让与担保是虚伪表示，因此认定其无效。后来基于市场交易的客观需要，在判例理论和各种学说的逐渐认可下，让与担保制度才得以确立。与德国不同的是，日本的动产和不动产均可设定让与担保。

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