宝安区劳动争议仲裁院业务指导二(修改2008年8月)

宝安区劳动争议仲裁院业务指导（二）

为贯彻执行《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法><劳动合同法>若干问题的指导意见》，结合我市、我区实际，提出以下意见供办案时参考。

一、《指导意见》部分条文解读

（一）关于第二条“社会保险争议受理范围”的理解和适用 1、养老保险缴费年限争议

补缴期限：补缴年限为2年，从劳动者向本委提起申请起向前追溯2年内双方存在劳动关系的期间。法律依据是2006年7月26日深圳市第四届人大常务委员会第七次会议修正的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第50条、第61条。

补缴时效：（1）劳动关系存续期间，不受时效限制；（2）劳动关系在2008年5月1日前解除或终止的，适用《劳动法》60天时效的规定，但有中止或中断情形的除外；（3）劳动关系在2008年5月1日后解除或终止的，适用《调解仲裁法》一年时效的规定。

仲裁效力：（1）2008年5月1日前解除或终止劳动关系发生的补缴争议，仲裁裁决为非终局裁决；（2）2008年5月1日后解除或终止劳动关系发生的补缴争议，只裁年限不裁标准。此部分仲裁裁决为终局裁决。

补缴衔接：（1）仲裁机构或法院对养老保险补缴争议已做出裁决或判决，或者达成的调解协议已经生效的，该争议不再处理；（2）仲裁机构对当事人养老保险补缴争议不做实体处理，但裁决书指引当事人向社保经办机构申请处理的，如果当事人又提请仲裁的，仲裁机构应该受理；（3）劳动关系双方在《调解仲裁法》实施前已达成协议，用人单位已支付了一次性社保补偿费，劳动者申请补缴的，不做处理。但劳动关系仍然存续，劳动者同意退回一次性社保补偿费，并要求补缴养老保险的，应该处理。

2、工伤保险待遇

国务院《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》等规定的工伤员工应该享有的待遇包括：三个“一次性”、伤残津贴、停工留薪期工资、工伤鉴定费、护理费、住院治疗的伙食费、交通费及工亡待遇等。

用人单位降低缴费的工资标准导致工伤待遇损失的，差额部份由用人单位承担。

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3、失业保险待遇

国务院《失业保险条例》、《广东省失业保险条例》第18条、19条、《深圳经济特区失业保险条例》第18条、第19条、第23条规定失业员工应该享有的待遇包括：失业救济金、领取失业保险金期间的医疗补助金和住院医疗补贴（参加当地基本医疗保险的除外）、失业期间的死亡待遇、生活困难补助金等。

其中，失业救济金按员工连续工作年限每满6个月计发1个月的失业救济金，但最高不超过24个月，月发放标准为上年市政府公布的最低月工资的80%。生活困难补助金的发放标准为不超过本人领取失业救济金总额的40%。

根据《深圳经济特区失业保险条例》第3条的规定，失业保险缴费一年以上并办理了《失业员工证》的深圳市户籍人员才享受失业保险待遇。

未办理失业保险的深圳市户籍人员，在办理了《失业员工证》的情况下享受失业保险待遇损失。 4、生育保险待遇

根据《深圳市社会医疗保险办法》第13条、第51条的规定，参加综合医疗保险符合计划生育政策的人员才享受生育保险待遇，包括：产前检查、分娩住院、产后访视、计划生育手术的基本医疗费用（不含婴儿费用）。

用人单位未给深圳市户籍员工办理医疗保险的，用人单位参照综合医疗保险承担员工的生育待遇，未办理综合医疗保险的非深圳户籍员工不享受生育保险待遇。

5、医疗保险待遇

根据《深圳市社会医疗保险办法》的相关规定：深圳市户籍在职人员，强制办理综合医疗保险；非深户籍的城镇户籍在职人员，可选择办理住院或综合医疗保险；农民工，可选择办理农民工、住院或综合医疗保险。

用人单位未为员工办理医疗保险的，其医疗待遇损失参照其应承担的法定义务险待遇,即如果劳动者为深户的，用人单位参照综合医疗保险待遇承担劳动者的医疗待遇；如果劳动者为非深城镇户籍人员，用人单位参照住院医疗保险待遇承担劳动者的医疗待遇；如果劳动者为非深农村户籍人员，用人单位参照农民工医疗保险待遇承担劳动者的医疗待遇。影响参保人连续参保年限、导致其医疗保险待遇损失的，损失部分由用人单位按《深圳市社会医疗保险办法》的规定标准予以支付。

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（二）关于第五条“特殊或非法用工关系主体当事人”的理解和适用

1、“不具备合法经营资格”是指①未经工商部门合法注册的；②须办理特许经营许可证未办理的；③被吊销、撤销的。

被申请人为个体工商户形式的，应以负责人为当事人，有字号的，应在法律文书中注明字号。如：\××，系×××厂业主\。

2、劳动者与建筑工地非法分包、转包的企业或自然人（俗称包工头）产生的用工纠纷，应将具备用工主体资格的发包方列为被申请人，并可将转包人、非法分包人、自然人列为被申请人或第三人，并可裁决第三人承担法律责任。

若申请人仅对自然人提请劳动仲裁，该争议不属于劳动争议，无须出具《不予受理通知书》。

申请人持有施工的自然人、转包人、违法分包人《欠条》的，可依据《司法解释二》指引申请人向人民法院起诉。

（三）关于第六条“因仲裁逾期直接起诉的案件”的理解和适用

1、案件排期（自送达开庭通知书起至开庭止）视为仲裁程序的法定中止事由。各劳动仲裁派出庭必须将案件排期公示。凡没有案件排期公示，当事人又投诉案件超期审理的，由街道派出庭庭长承担责任。

集体争议案件应优先安排开庭。

2、当事人以逾期未受理、逾期未审结向区人民法院起诉的，由区仲裁院统一出具尚未受理（裁决）的证明。 区仲裁院接到区法院通知后，以决定书的方式终结案件的受（审）理。

凡因逾期未受（审）理被法院通知终结的案件，追究相关街道派出庭和立案员、仲裁员的责任。 （四）关于第九条“终局裁决与非终局裁决”的理解和适用

1、终局裁决和非终局裁决的界定以申请人的申请金额而非裁决确定的金额为准。

2、劳动争议发生在2008年5月1日以后的，适用《调解仲裁法》有关终局与非终局裁决的规定。 3、分项计算：劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决。2008年7月1日后受理的劳动争议案件，最低工资标准以900

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元计。

劳动者要求25%的经济补偿金的，纳入劳动报酬范畴；要求50%的额外经济补偿金的，纳入经济补偿金范畴。 4、劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生《指导意见》第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决均为终局裁决。

5、有关程序上的衔接

申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。

（1）对新受理案件的处理

请求涉及终局裁决与非终局裁决事项的，分别立两个案号，例如：深宝劳仲XX庭（案）终字[2008]208

号、深宝劳仲XX庭（案）非终字[2008] 209号。

立案时，申请人无须将仲裁申请书分写，审理时由仲裁员进行拆分。 （2）对已受理尚未审结案件的处理

庭审时应先区分终局裁决与非终局裁决事项。出两份裁决书，例如：深宝劳仲XX庭（案）字[2008]208-1号、深宝劳仲XX庭（案）字[2008]208-2号，其中208-1号为终局裁决。208-2为非终局裁决。

（3）集体争议案件的处理

原则上不进行分案，分人分项区别终局裁决与非终局裁决事项，立两个案号，出两份裁决书。 （4）调解结案的案件处理

凡以调解方式结案，已立两个案号的，出一份调解书，案号表述为：深宝劳仲XX庭（案）字[2008]208、

209号。

5、对工作时间、休息休假争议，处理时只涉及标准，不涉及标的。争议本身带有标的的，纳入劳动报酬等范畴。

（五）关于第二十一条“协商不一致及劳动者不签劳动合同的责任承担”的理解

用人单位要免除不签劳动合同支付2倍工资的责任必须符合两个条件：一是不签劳动合同的“原因完全在

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劳动者且用人单位无过错”；二是用人单位必须提供足够证据证明。

（六）关于第二十三条“部分情形变更不影响劳动合同履行”的理解

本条仅限于用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人四种情形，不包括用人单位搬迁、注资等情形。

（七）关于第二十四条“未按规定缴纳社会保险费的处理”的理解

深圳市规定户籍员工必须办理养老、工伤、医疗、生育、失业五种社会保险。非户籍员工必须办理养老、工伤、医疗三种社会保险。

（八）关于第二十五条“未足额支付劳动报酬的处理”的理解

劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同并要求经济偿金的，分阶段认定：1、《劳动合同法》实施前，用人单位有《司法解释（一）》第15条规定的情形之一的，支持劳动者入职以来的经济补偿金； 2、《劳动合同法》实施后，只要用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的，劳动者提出解除劳动合同，支持其2008年1月1日以后的经济补偿金。

劳动者以用人单位未足额支付加班工资为由提出被迫解除劳动关系，不具备《司法解释》第15条规定的“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬”情形的，不支持其2008年1月1日以前工作年限的经济补偿金，但符合《劳动合同法》第38条的规定，支持其2008年1月1日以后的经济补偿金。

（九）关于第二十七条“加班工资处理”的理解 由用人单位承担已支付加班工资的举证责任。

用人单位证明已支付加班工资的证据主要指：劳动合同约定、经民主程序制订且公示的工资支付制度或其他规章制度中有明确的规定等。

（十）关于第二十八条“加班工资计算基数”的理解

用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，其约定方式可以是：劳动合同中约定、规章制度中明确、工资表中明列等。

以下约定为有效约定：

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1、直接约定正常工作时间工资；

2、具体约定时薪或日薪，以此为加班工资计算基数；

3、同时约定基本工资并明确以基本工资为基数计算加班工资。

用人单位和劳动者已有约定，但约定和实际支付不一致时，以实际支付为依据。 （十一）关于第三十条“违法解除和终止劳动合同”的理解

1、赔偿金的年限计算方法：2008年1月1日起的工作年限按《劳动合同法》第87条的规定计算；2008年1月1日前的工作年限按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定计算。

赔偿金计算方法：2008年1月1日以后的赔偿金按《劳动合同法》第47条规定的经济补偿金标准的二倍计算；2008年1月1日以前的赔偿金按每工作满一年支付相当于一个月工资的经济补偿金的标准计算，如果有《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条规定情形的，用人单位按经济补偿金数额的百分之五十支付的额外经济补偿金也应纳入赔偿金范畴。

2、欠薪逃匿案件是否支持经济补偿金问题

原则上以申请人提出解除劳动关系的理由为裁决依据，具体情形主要包括： （1）劳动者以用人单位逃匿为由要求经济补偿金的，因无法律依据，不予支持；

（2）劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第38条、第44条第四、第五项的情形为由要求经济补偿金的，支持2008年1月1日以后的经济补偿金。

政府欠薪基金不垫付经济补偿金。 二、裁决时的规范表述 （一）

关于社保争议

1、养老保险：

（1）本委认为的表述——

申请人要求被申请人为其补缴××年×月至××年×月的养老保险费，予以支持。具体的缴费标准和比例，由社会保险经办机构核定。

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（2）裁决项的表述—— 裁决如下：

被申请人于本裁决书生效之日起三十日内，按社会保险经办机构核定的缴费标准和比例，为申请人补缴××年×月至××年×月的养老保险费，其中个人缴费部分由申请人负担。

2、失业保险： 本委认为表述――

申请人于××年×月×日非因个人意愿失业，符合领取失业保险金的条件。因被申请人未依法为申请人参加失业保险，导致申诉人不能从社会保险经办机构领取失业保险待遇，根据《深圳经济特区失业保险条例》第十八条、第十九条规定，被申请人应当支付申请人失业救济金××元。

3、生育保险： 本委认为表述——

被申请人未依法为申请人参加生育保险，导致申请人不能从社会保险经办机构领取生育保险待遇，根据《深圳市社会医疗保险办法》第五十一条、九十四条规定，被申请人应当支付申请人生育费用××元。

4、医疗保险： 本委认为表述——

被申请人未依法为申请人参加医疗保险，导致申请人不能从社会保险经办机构领取医疗保险待遇，根据《深圳市社会医疗保险办法》第九十四条的规定，被申请人应当参照医疗保险标准支付申请人医疗费用××元。

5、工伤保险（未足额缴交造成待遇损失的）： 本委认为表述——

被申请人未依法缴纳工伤保险费，导致申请人发生工伤后从社会保险基金中获得的补偿低于法定待遇标准，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，被申请人应补发申请人工伤待遇差额××元。

（二）

终局裁决与非终局裁决

1、终局裁决：

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根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项（或第二项）、第四十八条的规定，裁决如下：

一、 二、

本仲裁裁决为终局裁决。申请人如不服本裁决，可自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。逾期不起诉的，本裁决书自作出之日起发生法律效力。一方当事人逾期不履行生效仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请执行。

2、非终局裁决：

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，裁决如下： 一、 二、

本仲裁裁决为非终局裁决。当事人如不服本裁决，可自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。逾期不起诉的，本裁决书即发生法律效力。一方当事人逾期不履行生效仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请执行

三、与人民法院的衔接 （一）逾期未受理案件

由区仲裁院向区法院出具《逾期未受理证明》，其中未受理的原因必须是无法律规定的事由，即无法定事由。 （二）逾期未审结案件

1、区法院判断“逾期”的凭证包括：《受理通知书》及《尚未裁决的证明》，其中《尚未裁决的证明》由区仲裁院向区法院出具。

2、区法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知区仲裁院终结有关案件的仲裁。 3、案件中止的事由包括《指导意见》第6条规定的几种情形，其中“案件排期”指送达用人单位应诉材料时起至开庭时止，该段时间不列入案件的审理期限，但需在开庭通知的备注中予以注明。

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（三）申请财产保全案件

由申请人凭《受理通知书》向区法院申请，其中《受理通知书》中列明：申请人、被申请人、诉求涉及金额。

（四）先予执行裁决的移送

由区仲裁院优先向区法院移送先予执行函。

（五）调阅案卷

由区法院向区仲裁院提出，区仲裁院在5日内提供案卷，区法院最后返还给区仲裁院；区法院在办理案件过程中做出的裁定，应送区仲裁院。

（六）终局裁决与法院判决的一致性问题

已发生法律效力的终局裁决中认定的事项，可以作为人民法院判案的依据。这样才能保证生效法律文书的一致性。

二○○八年八月

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