政治大学法学院刑法讲义

之财产法益有侵害之危险，故其行为尚未达到着手之程度。

(2)小结：甲翻墙行为尚未达到本罪之着手，不成立本罪。 3.结论：甲成立无故侵入住居罪。 （三）丙之刑责如下：

1.丙翻入丁家庭院，成立无故侵入住居罪（306Ⅰ） 2.丙欲取走盆栽未果，成立窃盗未遂罪（320Ⅲ）

(1)主观上，丙欲取走丁之盆栽，具有本罪之故意。客观上，丙已使用庭院内空肥料袋装盆栽之际，按多数学说所采之主客观混合理论，依丙之计划已对丁之财产法益有侵害之危险，可认为已达本罪之着手程度。又丙无阻却违法及罪责事由，成立本罪。

(2)不适用中止未遂：由于丙系因听到大门开锁声而放弃窃盗犯行，非因

己意中止，故不适用27中止未遂减免刑罚之规定。 3.丙欲取走盆栽未果，成立加重窃盗未遂罪（321Ⅱ）

主观上，甲虽认识翻墙及行窃之事实，但依实务见解，其翻墙之原始目的不在于窃盗，不成立本罪。

4.结论：丙成立无故侵入住居罪及窃盗未遂罪，两者系分别起意，成立数 罪并罚。

Q37：甲有多次行窃经验，但都运气不佳，终至被捕。某日，甲见路边豪华轿车，料有贵重物品，擦拭车窗，正拟行窃，却遭车主发现追赶，甲脚程快，得以逃脱。再有一日，甲于白昼侵入住家搜寻财物，岂料竟是家徒四壁，一无可取。复再有一日，甲于夜间侵入公寓，得金项鍊两条，放入口袋，正拟离去，遭屋主逮捕，问甲成立何罪。 【90律】 (一)甲擦拭车窗之行为，可能成立窃盗未遂罪（320Ⅲ）

1.本罪之成立与否在于窃盗罪着手之判断，依实务见解，甲尚未物色财物且接近财物，不构成窃盗罪之着手。而依多数学说之主客观混合理论，甲在擦拭车窗后，经验上尚须破坏轿车之保全设备并搜寻标的物，始对于车主之财产法益产生直接危险，故亦未达到着手程度。 2.据此，甲之行为尚未达到窃盗罪之着手阶段，不成立本罪。 (二)甲侵入住家，成立无故侵入住居罪（306Ⅰ） (三)甲侵入住家搜寻财物，可能成立窃盗未遂罪（320Ⅲ）

1.本罪之成立与否在于窃盗罪着手之判断，依实务见解，甲仅搜寻财物，尚未物色财物且接近财物，不构成窃盗罪之着手。而依多数学说之主客观混合理论，甲搜寻财物对于屋主之财产法益已有侵害之直接危险，应已达到着手之阶段。本文认为应采后者之见解较为妥，故甲之搜寻财物行为已达着手阶段，应成立本罪。

2.兹有附言者，甲发现住家一无可取而未取得财物，并非己意中止之情形，并不符合中止犯之情形。

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(四)甲侵入公寓，成立无故侵入住居罪（306Ⅰ）

(五)甲于夜间侵入公寓行窃，成立加重窃盗罪（321Ⅰ①）

1.本罪之成立与否在于窃盗罪既遂与未遂之判断，依题示，甲窃得金项鍊两条并放入口袋，依项鍊之体积与形状，一旦放入口袋内即在行为人实力支配之下，其未离开盗所仅系未取得稳固持有，不影响既遂之判断。 2.再者，甲于夜间侵入公寓行窃，符合321一项一款之夜间侵入住宅之加重事由，故甲成立本罪。 (六)结论及竞合：

甲侵入住家行为成立无故侵入住居罪及窃盗未遂罪，两者法条竞合仅成立窃盗未遂罪。侵入公寓行为成立无故侵入住居罪及加重窃盗罪，两者法条竞合仅成立加重窃盗罪。而窃盗未遂罪与加重窃盗罪系出于不同行为，应数罪并罚。

★ 重要观念说明： ﹡不能未遂：

不能未遂（26）之处罚根据及体系定位： 客观未遂理论：（实）以行为时所有客观存在的事实为基础， 再从一般经验法则判断行为是否自始不能达到既遂， 还是因为偶然因素而不能既遂。→非未遂犯，亦即非刑事犯罪（不罚）。 抽象危险理论：（通）是否为重大无知→未遂犯，属刑事犯罪。 不能未遂与普通未遂区分： 不能生犯罪结果＋无危险→不能未遂26 ↗准中止犯：27一项后段 不能生犯罪结果＋有危险↘ 27中止犯 →非中止犯：57 可能生犯罪结果但未发生↗ 25：普通未遂、障碍未遂 47

不能未遂与普通未遂区分：有无危险 客观未遂理论：不罚。只有欠缺结果与因果关系才属可罚未遂25，其他欠缺，属构成要件事实欠缺，系26。 主客观综合危险理论： 1.具体危险说：一般人立于行为人所认识的事实及行为人特别认识事实为基础，再以一般之 经验法则判断有无具体危险→仅行为人属重大无知误认一般经验法则上才会 认无危险。 2.抽象危险说：以行为人认识事实为基础，再以一般经验法则判断，故非以客观上有无危险或本质是否无法既遂，而系是行为人主观上是否出于重大无知。 举例：保母误糖果为毒药未阻止幼童吞食 1.依客观未遂理论：以行为时客观事实→糖果，不生死亡结果，故不具危险，属26。 2.抽象或具体危险说：行为人认识事实→毒药，依一般经验法则若吞食为毒药有致命危险，故保母之认知非出于重大无知，非26，应论25。 （实）渐倾向抽象危险说：不能生犯罪结果→绝无可能生犯罪结果 无危险→以客观具体事实＋行为人非严重无知且行为足使人民感到不安，则非『无危险』。 吴耀宗 不能未遂之「无危险」之认定： 1.「不能发生犯果」与「无危险」二者分属不能未遂之不同性质的两要件。前者，为所有未遂犯皆存在之要件。后者为区分不能未遂与普通未遂之界线。 2「有无危险」之判准：有「法律不能说」、「事实不能说」、「抽象危险说」、 「具体危险说」、「重大无知说」。 (1)具体危险说：以行为当时一般人有认识可能性之事实为情况及行为人特别认识之事实情况为判断基础，从一般人观点观之，若有发生结果可能性，则属普通未遂，反之，不能未遂。（97台上351决）。 (2)重大无知说：基于一般人观点，以行为当时的行为人所认知之事实情况为基础，去判断有无发生结果之危险。（95台上1544决→从旁观者立场，认为行为人误认事物的普遍性质或自然法则，非错认事实情况）。 （吴）：在绝大部分情形下，不论依具体危险说或重大无知说，得出结论皆一样。 48

不能未遂与障碍未遂之区别－98台上字5059决： 不能犯 实务：犯罪之不完成，系由于行为之性质无上无结果实现之可能性，不能发生法益侵害或未有受侵害之危险，使足当之。倘犯罪不完成，系由外部障碍所致，不能谓系不能犯。 →着重行为性质有无侵害他人法益之可能性。 学说：以行为人所认识之事实为基础，再以一般人之经验法则判断。倘一般人认为行为人之行为根本不可能发生犯果，即行为人相信其行为将产生犯果之意念系出于对事物的普通性质或自然法则的重大无知时，因其行为于一般大众心中侵害法律意义薄弱，故得成立不能未遂（欠缺制裁需求性）。

Q38:甲拟杀乙，某日深夜携枪前往乙宅，见乙宅房间尚未熄灯，虽朝该房间连开数枪后逃逸，惟乙当时适外出，致未遭毒手。试问对甲应如何论罪科刑？【92升官】 本题之争点在于甲的杀人未遂行为得否主张不能未遂。 （一）旧刑法第26条规定：「未遂犯之处罚，得按既遂犯之刑减轻之。但其行为

不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。」该条但书即所谓不能未遂之规定。本题中，甲误认攻击的对象存在，实际上由于乙外出，构成要件根本无法实现，属于所谓「客体不能」之类型。然未遂行为客观上的客体不能，是否就有该条但书之适用，并非无疑，关键厥在于该杀人行为能否认为属于「无」危险的行为。就此，讨论如下： 1. 具体危险说：

判断有无发生结果的危险性，系以行为当时的情形，是否为一般人所能认识为基础；例外则以行为人的特别认知为准，依经验法则判断。本题中，乙宅房间未熄灯，客观上一般可认为当时乙应在家，甲朝该房间开枪，客观上仍有具体危险，而属障碍未遂，非不能未遂。 2. 抽象危险说：

以行为人对事实的认识为基础，判断危险性的有无。本题中，甲认为乙宅房间尚未熄灯，乙应在家，而朝该房间开枪，在一般人的标准下，甲所认识的事实仍有危险性，非不能未遂。 3. 重大无知说：

处罚未遂犯系为维持法威信，当客观不能是一般人皆明知，而行为人却基于对因果关系的严重无知而不知其不能者，虽然行为人也是基于犯罪故意而着手实行，但是一般人对这种行为的心理反应，并不认为会对法益造成侵害，因此对法威信的破坏极其轻微，基于预防必要性与比例原则，法律才对之减轻或免除其刑。本题中，甲对房间灯亮的乙宅开枪，系属破坏一般人法威信之行为，非重大无知，非不能未遂。

（二）结论

据上，不论采取何说，甲之行为均不得主张不能未遂而减轻或免除其刑。并予说明者，现行刑法第26条：「行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，

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不罚。」，已修改不能未遂的法律效果为「不罚」，立法理由将其法理依据求诸未遂犯处罚基础在于客观不法理论，是否能因此认为题示情形即属不能未遂，从预防必要性而言，仍非无疑；纵适用不能未遂，甲仍应成立预备杀人罪。 Q39：丙为在我国投资居住之外商，家境极为富裕，其家属仍留居于外国。甲、乙两人曾于丙之公司服务，对丙之财产觊觎已久，基于共同犯罪之决意，计划于某假日深夜趁丙熟睡后，带头罩侵入丙之住宅，对丙强灌安眠药使其昏迷，将其绑架并藏匿于预定之处所，藉此向其家属勒赎。计划犯罪当日，警方从治安情报得知甲乙之犯罪计划，急速通知丙多次未果，遂派出多名便衣刑警埋伏于丙宅附近，俾能保护丙并伺机逮捕人犯。当日深夜，甲乙依计划侵入丙宅，合力将躺在床上之丙加以压制，于对丙强灌安眠药时，始发现丙已因日间心脏病发作死亡多时，遂放弃后续之犯罪计划，正欲离开现场时，为警逮捕。问：甲、乙两人之行为应如何处罚？【94律】 (一)甲乙侵入丙宅之行为，具共同行为分担及决意成立共同侵入住宅罪（306一项、28）

(二)甲乙侵入丙宅之行为，可能构成共同掳人勒赎未遂罪（347三项、28） 1.依题示，丙虽为外国人，但依3规定，本罪之保护范围亦及于外国人。 2.主观上，甲乙基于共同决意对丙绑架，具共同掳人故意，且系对人质以外之第三人具不法取得财产利益之意图，主观不法该当。 3.客观上，依多数学说之主客观混合理论，甲乙依其犯罪计划，尚需对丙强灌安眠药始对其取得实力掌握，故侵入住宅尚非掳人的着手，客观构成要件不该当。

4.小结：甲乙不成立本罪。

(三)甲乙压制丙并强灌安眠药，可能成立共同掳人勒赎未遂罪（347三项、28） 1.如前所述，主观上甲乙具有共同掳人故意及勒赎意图，客观上已开始实施直接对丙取得实力支配的动作，达着手阶段。且无阻却违法及罪责事由。

2.客观上因丙已死亡，不可能掳人既遂，是否属于26但书规定之不能未遂？ (1)实务上有采所谓之构成事实欠缺理论，认为只有欠缺构成要件要素

中之结果与因果关系时始为刑法上可罚之未遂。如果是欠缺其他情状，例如本案中丙已成为尸体，乃客体欠缺，则为不能构成犯罪之构成事实欠缺(即不能未遂)。

(2)学说上对于不能未遂与普通未遂之区别，乃采抽象危险理论，即以

行为人所认识之事时为基础，再依一般经验法则判断有无抽象危险，若判断结果为无危险则属不能未遂。本说强调，不能未遂之成立，尚须系行为人主观上出于重大无知，即行为人对因果历程的认

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刑法讲义

壹、作答方式：小题大做，大题小做

一、国家考试的题目大致可分为申论（包括看起来像实例题其实还是着重于申论

的题型）及实例两种。

二、遇到题目仅涉及单一或少数概念（通常系申论题），就应该「小题大做」完

整的叙述、论证相关理论，遇有争议应该要诸说并陈。如果是属于案例事实复杂、争点多如繁星的题目，则应该「大题小做」，以打到所有争点（甚至可以放弃较不重要的争点）的方式作答。 三、最后则要提醒的是，刑法是一科极重条理、体系化分析的科目。故采三阶论

作答，一定要能清楚点出争点系在哪一个层次，方能获取高分。

贰、重要考点提示：

一、刑总

1.因果关系与客观归责：实务与学说之不同点。 2.阻却违法事由：正当防卫、紧急避难。

3.错误论：客体错误、打击错误算是基本类型。近年来曾出现对「容许构成要件错误」之考点，不得不注意。

4.共犯论：犯罪参与一向是通说的出题重心，刑法第28 至31 条（包括法无明文的间接正犯）可说是处处皆为考点。

5.普通未遂、不能未遂与中止：未遂最常考的是着手时点的认定、不能未遂着重在各家理论的争议与现行法的评析、中止则常与共犯论一并考出。

6.公务员之认定：近年刑法修改相关法条之后，学者纷纷发表意见，且可与妨害公务罪一并考出，亦为重要考点之一。

7.罪责：原因自由行为。

8.竞合论：牵连犯和连续犯删除后之处理，集合犯与接续犯之定义。

二、刑分

1.财产犯罪：最传统的考点。常见法条如窃盗罪、诈欺罪、侵占罪、抢盗罪等，多不胜数。释字第630号解释之后，准强盗罪的重要性已大幅提升。另外则是赃物罪，近年出现频率亦相当高，因其不仅可和共犯论结合一并出题，其与窃盗罪的关系亦十分密切，不可不慎。

2.醉态驾驶罪、肇事逃逸罪：热门中之热门。这两条罪常联袂出现，且醉态驾驶罪与原因自由行为可一并出题、肇事逃逸罪可与不作为杀人、遗弃罪一并

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出题。

3.伪造文书（有价证券、货币）罪章：可说是最为重要的社会法益条文，常与诈欺罪一并考。

4.放火罪：由于可和抽象危险犯、具体危险犯等刑总概念一并考出，故具一定

程度的重要性，说是公共危险罪章里必读的条文。

参、准备法方法：

一、刑法总则准备方法：

（一）重要条文：1~ 31，竞合50、55等、62自首、和保安处分等条文。 （二）近年来考题多偏向实例题，故光是硬记法条恐已不能应付现今考试方式，然不表示可以不背法条喔！因为不背条的结果，就是看到题目不知如何反应，但是记住法条（可藉由记关键字方式）后，还需搭配解题技巧，并藉由不断练习，定可以在刑法这科上冲高分。

（三）刑法总则向来是学说老师爱出题的地方，因为考到比较深度的刑法思维

模式，所以准备起来显较辛苦些，但是仍有所谓传统考点可以先行准备好，到时再考出来就一点都不担心啦，开心的按照平常练习方式作答，分数就能轻松入袋囉～

（四）申论题写法：

1. 传统考法：比较法。简单讲就是拿公鸡跟母鸡比，或鸡跟鸭比，不论何者，都要胪列出相同点及相异点。

2. 进阶考法：近几年的考题模式，已由传统回答要件或比较题，偏向要求考生举出实例来说明观念为何方式。所以平常在唸书准备时，可以多记一些例子，除方便记忆，更可以使用在考题回答上。而且，就算考题未要求你举例，但你能做到举一反三，举例稍做说明一下，不但可使改题老师耳目一新，更可使老师直觉你是一个懂更多值得上榜的考生，加深印象，定能获得好分数。

（五）实例题写法：

1.一定要依循三阶论审查方式（构成要件、违法性、罪责）检讨。但是要

注意体系检讨，不可体系错乱。如正当防卫，不该在「构成要件」检讨， 应放在「违法性」检讨。也不应该在一开始检讨，因为一开始是在检讨「构 成要件」内容，所以要特别注意体系位置。除非～除非老师直接问，那表 示老师希望你破题，那就不必执着啦。

2.运用「可能可能法」方式表达。这是传统刑法考试方式较常被使用在答题

上，也是方便考生在训练实例题时，很好用来作为下笔的方式。毕竟看到考题通常会慌一下、闪神一下，所以有固定下笔方式，可以减轻紧张感。

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★各种犯罪类型之检验流程

客观构成要件该当性→Yes→故意→Yes：故意既遂犯

No→过失→Yes：过失既遂犯

No→行为决意→No：无罪

Yes：着手→Yes：故意未遂犯 No：预备犯或阴谋犯

※ 基本理论考题：

空白刑法之定义，以及有无刑2一项从新从轻原则适用：（如117、192规定） 定义：立法者仅规定罪名、法律效果及部分构成犯罪要素，

至于其他禁止内容则规定于其他法律或行政命令，必须由其补充方得确定 可罚性范围。

有无2一项适用→否定说：（实）事实变更说→行政命令变更乃是事实上变更，

并非刑罚法律有所变更，故无2 一项适用。

肯定说：（通）法律变更说→填补规范内容之变更，若足以影

响犯罪成立与否，与刑罚之重轻 者，则属法律变更→较能保障人 权。

Q1：试说明「空白刑法补充规范」的意义，并论述「空白刑法补充规范」之变更所可能存在的刑法意义。 【93司法四等】

(一)空白刑法，又称「空白构成要件」：

1.意义：系指立法者仅规定罪名、法律效果及部分之犯罪构成要素，至于其他

之禁止内容则规定于其他法律或行政命令，待其补充后，方能确定可罚范围之刑法法规。刑法（以下同）192条违背预防传染病之法令罪即为空白刑法之适例。

2.适用：若仅有192条之规定，并无法确定可罚性之范围，必须有行政命令之补充（例如预防传染病之法令），方得确定可罚性之范围，故为空白刑法。 (二)空白刑法补充规范之变更，可能会影响到 2条从旧从轻原则以及行为人发生错误时之适用。 1.「空白刑法补充规范」之变更，有无 2一项从旧从轻原则之适用，容有争议？ (1)肯定说：空白刑法补充规范变更为法律之变更。学说上认为，空白刑法补

充规范虽不具备法律之形式，且无刑法之实质内涵，但与空白构成要件结

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合，即成为空白构成要件之禁止内容，而足以影响可罚性之范围，故此种行政命令之变更与刑罚法律之变更并无不同。

(2)否定说：空白刑法补充规范变更为事实之变更。实务见解认为，2条所指系指经立法机关三读所制订之「刑罚法律」本身有变更而言。空白刑法补充规范并无刑罚之规定，故不属2条所称之法律，故其变更非法律改变，而系事实变更现象。

(3)小结：管见以为，空白刑法补充规范之变更，因足以影响可罚性之范围，而具规范性，故属法律之变更，而有2一项之适用。

2.「空白刑法补充规范」之变更，而行为人发生错误时之处理？

行为人对补充规范之不了解而形成之错误，如同对于客观不法构成要件之错误。因此即可适用一般之错误规则，加以评价，亦即：行为人对补充规范之客观不法构成要件要素之错误，即适用构成要件错误之评价规则，而对于行为人因错误致不知有补充规范之存在，或误认其行为系补充规范所不禁止者，则适用禁止错误之评价规则。（加分写法！！）

Q2:何谓空白刑法？试举一例说明之。此种法律有无违反罪刑法定原则？理由为何？【91高考法制】 （一）空白刑法之定义 1. 所谓的「空白刑法」，学说上亦有称之为「空白构成要件」。是指某犯

罪行为之处罚范围，立法者并未于条文中明确加以规定，而留交其他行政命令或是行政规章来加以填补后，才能确定其处罚范围。立法者使用此等「空白刑法」之立法技术，是由于某些犯罪型态，与社会生活有一定程度之密接性，有部分技术性或专业性的问题，以立法者之能力，无法于立法时通盘加以考量。或是立法者预想该刑罚规定，可能需要随着社会变迁，有弹性灵活来适应现状之必要，故将此部分之问题，交由相关机关以规章或命令等方式，来加以处理。

2. 例如：刑法第117条之「战时违背局外中立命令罪」中，所谓的「局外

中立命令」内容为何，必须就政府于战时所发布之实际命令内容来观察，才能确定其处罚范围。以及刑法第192条之「违背预防传染病之法令与散布病菌罪」中，所谓的「检查或进口之法令」，也必须等待相关机关发布后，始能确定本条之处罚范围为何。

（二）空白刑法并未违反罪刑法定原则

1. 「罪刑法定原则」是刑法适用上之基本原则，又可分为数个下位概念，

其中之一则为「罪刑明确性原则」。即刑法的规定内容必须明确，让人民能够有明确的行为规范得以遵守。故刑罚权之依据与范围，必须明文规定于法律之中。

2. 而空白刑法之立法方式，由形式上观之，似乎与严格之罪刑法定原则有

所违背。但其中空白条款之部分，是立法机关授权于行政机关，来制订补充之行政命令或行政规章，属于「委任立法」之方式，行政机关仍须受到立法机关之监督，而非漫无标准。由于空白刑法之刑罚权范围，在实质上还是可由立法机关来控制，且此种立法方式仅为少数例外之情

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形，对罪刑法定原则之精神，并未有所影响。

Q3：被告于95年5月间涉犯连续窃盗罪嫌，96年10始遭查获，如何适用法律？ 试申论之。 【96地特四等】

⊙考题分析：

95年7月新法施行后，删除连续犯及牵连犯，致生刑法时点上适用争议。因一部行为在新法前，一部在新法施行后，究竟应否有连续犯之适用或割裂适用？爰此，95年8次刑庭总会决议，针对此问题有所指示，亦是本题争点！！

（一）95年8次刑庭决议意旨：

连续数行为而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行后，应依新法2一项之规定，适用最有利于行为人之法律。部分之数行为，发生在新法施行前者，新法施行后，该部分适用最有利于行为人之法律。若其中部分之一行为或数行为，发生在新法施行后者，该部分不能论以连续犯。 （二）本案适用：

1.被告之行为构成刑法（下同）320条普通窃盗罪。然于论罪科刑部分，依

题旨，为连续窃盗行为。参旧56规定可知，系属连续犯，仅论一个窃盗罪，但加重其刑致二分之一。

2.然95年7月新刑法施行后，因论连续犯有失公允，爰加以删除之。从而致生新旧法适用结果不一致之情况，而有2一项从旧从新原则之适用。 3.按2一项可知，行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法

律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。复按，上开实务见解可知，连续数行为而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行后，应依新法2一项之规定，适用最有利于行为人之法律。

4.准此，由于被告连续窃盗行为均在新法施行前，依2一项规定，适用最有利于行为人之法律。亦即旧法「连续犯」予以适用，仅论一个窃盗罪，但加重其刑致二分之一。

★刑法人、事、地效力—依3以下决定：

A.在我国领域犯罪：依属地原则，有刑法适用。

只要犯罪地（含行为地、结果地）属我国领土（空、海），不论被害人、

行为人国籍皆有适用（3、4）。

B.领域外，原则不在刑法效力范围。但符合以下，例外为我国刑法效力范

围所及：

（A）任何人在我国航空器船舰内之犯罪（3后段国旗原则）。

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违背义务之危险前行为理论：前行为须导致结果发生迫切危险，具备义务 Q32：甲将因车祸受伤之乙送至丙所开设之外科医院，但丙以设备不足为由拒绝医治，甲不得已再将乙送至某公立医院，但乙却因医治迟误而不治，试问丙是否成立犯罪？ 【93普考】 丙可能成立刑法（下同）271一项故意杀人既遂罪之不纯正不作为犯

（一） 丙系以不作为方式侵害乙生命法益：

乙死亡，纯因丙对乙拒绝医治。故丙系以不作为方式侵害乙之生命法益。 （二）乙死亡有因果关系与客观归责：

不作为犯之因果关系，采「假设因果关系说」，亦即假设丙作期待之医疗

行为，依一般经验法则，不发生乙死亡结果，则具因果关系。然是否必生乙不死亡结果，恐由疑义。退步言，纵认符合假设因果关系，是否属制造法所不许之风险，易生争议。因若对乙无负有作为义务，则不属制造法所不许风险。

（三）丙对乙有无防止乙死亡之作为义务：

依15一项，须行为人对于结果发生有防止之作为义务。本题丙一开始即拒

绝医治乙，故乙丙间并未发生医疗契约关系，亦无自愿性承担义务，无从课丙有救助乙之作为义务。再者，虽然医师法规定5医师不得拒绝医治病患，惟依通说见解，此规定亦非令丙产生救助乙之作为义务之依据，须待医生开始为医治行为，使居保证人地位。故丙对乙并无作为义务存在。 (三) 结论：

既然丙对乙不存在防止乙死亡之作为义务，丙之拒绝医治纵令乙死亡，因不生任何保证人地位，是以，仍不得课丙任何罪责。从而，并不构成271一项故意杀人既遂罪之不纯正不作为犯。

Q33：某甲请搬家公司代为搬家，搬家公司工人某乙前往搬运东西时，误把某甲之室友某丙的电视机也一并搬上货车。某甲见状，由于平时和某丙感情不睦，所以也不声张，任由某乙将电视机运往新家。某甲刑事责任如何？【92高考法制】 一、某甲不阻止某乙搬走电视，可能构成320一项的作为窃盗罪： 本罪客观上以行为人在未得原持有人同意的情况下，破坏他人对动产的持有而建立自己对动产的持有，本案中乙在自己误认的情况下将某丙的电视取 5

违反性

因果之前行为理论：前行为是否违背法令在所不问 折衷说：前行为致结果发生迫切危险，具义务违反性

例外：攻击性24，避难者对被牺牲之第三人，有保証人地位

醫師法21條，「醫生對於危急之病人，應即依其專業能力予以救助或採取必要措施，不得無故拖延。」

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走，换言之，破坏丙对电视之持有是来自于某乙的误认，而某乙的误认亦非某甲所导致，某甲既未以亲手实施的方式对某丙动产实施窃取，又没有利用某乙的行为对某丙动产实施侵害。某甲不构成本罪。

二、某甲不阻止某乙搬走电视，可能构成320一项的不作为窃盗既遂罪：

本罪客观上以行为人在有保证人地位的前提下，未履行其作为义务，致使被害人的动产持有被他人所侵夺为必要，本案某甲有否保证人地位是构成不作为犯的前提。

就此，甲因召请乙协助搬家之前行为，有义务告知乙搬运之东西均属自己所有，若乙搬运他人东西，甲亦有义务告知乙，并使其立即放回原位，换言之，甲在本案中会因为前行为的召请搬家，而应将搬家工人某乙的搬运范围控制在自己的所有权物品范围内，甲在此就会基于「危险前行为」的事前召请而产生「保证人地位」，并产生前述的作为义务。因此，某甲在有保证人地位的情况之下，未尽责地阻止某乙，以使某乙不要搬到他人之物，某甲显有未尽作为义务的「不作为」，而该不作为又令某乙在发生误认的情况下，进一步导致某丙就电视之持有受到破坏，并进而建立某甲自己的持有，某甲显因其不作为而构成对某丙的「窃盗侵害」，而某甲的不作为和某丙法益受到侵害二者间，应可认为在某甲只要阻止某乙，某丙的法益几乎是确定地不致受到任何侵害，具通说所谓的「假设因果关系」，某甲的作为义务有「作为可能性」（因为某甲有能力阻止），又其「不作为与作为等价」，客观构成要件该当；主观上某甲对于前述的行为与保证人地位发生之原因事实（即其请某乙来的行为）均有认识，有本罪之故意，某甲亦知道他的行为没有法律上权利根据存在，有不法意图，某甲亦试图据某丙的电视为己有（因为最终亦搬到某甲新家），有所有意图，主观构成要件该当，没有其他阻却违法或罪责事由，某甲成立本罪。6

三、某甲召请某乙，可能构成刑法第320条第1项的作为窃盗既遂罪：

客观上某甲召请某乙，因而致使某乙在后来搬运途中发生搬错的结果，某甲的召请行为显然导致了窃盗罪的客观构成要件被该当，但是某甲在召请某乙的时候，并未预见某乙会搬错东西，因此某甲就召请某乙一事，并没有侵害某丙财产法益的故意，某甲不构成本罪。

四、结论：某甲就其不阻止某乙的不作为，构成不作为窃盗既遂罪。 Q34：某甲有驾驶执照，有一天为了要到东部旅行，向某乙借用汽车。某乙表示自己早上还有急事要到公司一趟，要某甲先载自己到公司后才顺便把车子开走。在载某乙前往公司的路上，某甲闯红灯撞到行人，行人受重伤。某甲加速离去，某乙因为急着到公司，也不管撞伤行人的事情，导致行人延误送医而死亡。某乙在杀人罪或过失致人于死罪的刑事责任如何？【93地方三等行政】 某乙应无刑事责任，其理由分述如下： （一）不作为犯之意义：

所谓不作为犯，乃法律规范要求应为之特定活动或期待之应为行为，系指能够尽可能迅速而确实防止构成要件该当结果发生之行为而言。若在客观事实上，并不足以迅速防止结果者，即非期待应为之特定 6

若甲係利用乙可能論竊盜之間接正犯。

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行为。易言之，由于此等被期待行为不出现，而导致构成要件该当结果之发生，应为不作为犯之论罪。

（二）不作为犯之保证人地位：

依15一项之规定：「对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为发生结果者同。」此所谓法律上有防止结果不发生之义务者，为不纯正不作为犯之问题，依通说之见解，仅以保证结果不发生而居于保证人地位，负有保证人义务之保证人为限。不作为人如不具此等保证人地位，则其不作为，即无由构成不纯正不作为犯。至于保证人之内涵，其要件如下：

1. 保护者保证（对一定法益具特别保护义务，以避免遭受侵害）；

2. 监督者保证（对一定危险的来源者，由行为人创造，应负防止发生侵害

之义务）（15二项）；通说认为前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，故该违背义务之先行行为（又称危险前行为、危险之先行行为、一定危险状态之导致），其范畴如下：

（1）该前行为乃是导致法益损害密切之危险来源。 （2）该前行为乃是违法之行为（义务违反性）。

（3）该前行为与法益保护规范之违反，是为相为（等价性）。

（三）综上所述，对被害行为之危险行为制造者应为甲，而非乙，是故，乙无论

从法律上或事实言，应无救助义务不需论以刑责。

※ 未遂犯：

﹡未遂犯之思考流程：

刑法是否处罚未遂→是否具备未遂犯要件→不能未遂→中止未遂或障碍未遂 ﹡未遂理论（未遂处罚之理由）：

客观未遂理论：（实）对法益具有侵害之危险性，实现构成要件之高或然率。26

采之

印象理论（主客观混合理论）：（通）实现主观上故意违背法规范之敌对意思，

使社会大众产生危险之印象，震撼一般人对于法律之信赖。 ﹡未遂犯之要件：

前审查：犯行未既遂

法律设有处罚规定

构成要件→主观：犯罪既遂之故意

客观：着手实行→（通）主客观混合理论

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未遂犯着手之判断标准： 实质客观理论：（实）与构成要件具密接行为或必要关联、法益直接危险。 主客观混合理论：（通）依行为人之主观计划，客观判断所实施之行为是否对法益造成直接危险。如：误死人为活人下毒，主观认活人，依行为人主观想象会至结果发生，故已着手。 窃盗罪之着手： 实质客观理论：（实）出于行窃之意思，接近财物进而物色财物。 主客观混合理论：（通）单纯侵入住宅，尚未开始搜寻财物， 尚不能对他人住宅内之财产法益形成直接危险，仅属窃盗之预备行为。 窃盗罪着手之标准 85台非116决→是否开始财物之搜寻 99台上1030决→以窃盗目的侵入住宅逐一检视屋内财物(扩张搜寻财物范围，只要检视不用翻找即为开始财物之搜寻，属着手)。 夜间侵入住宅窃盗罪，侵入住宅可否认属该罪之着手： 肯定说：本罪属形式结合犯，而依形式客观着手理论， 只要行为人开始实行该当构成要件之一部分者，即为着手。 否定说：（实）侵入住宅仅为窃盗罪之加重要件，从而本罪未遂之判断， 仍以是否开始搜寻财物为断。 Q35：甲于某日中午越窗进入乙宅行窃，甫入厨房，即被乙发现，乙拟将其逮捕法办，甲为免被捕，乃挥拳殴击乙，致乙门牙掉落一颗，甲遂仓皇逃离而去。试问甲应负何刑责？ 【92律师检覈】 （一）甲越窗入乙宅可能成立刑法（下同）306侵入他人住宅罪。

甲未得住居权人之同意而擅自进入乙宅，主观上有故意并决意为之，无阻

却违法及罪责事由，故成立本罪。

（二）甲越窗进入乙宅可能成立321二项加重窃盗罪之未遂犯：

依实务见解，须出于行窃之意思，接近财物进而物色财物，始谓「着手」。依题旨甲甫进屋即被发觉，尚未达接近财物，是以，尚未着手。仅论「预备」，惟窃盗罪不罚预备，故不成立本罪。然依通说之「主客观混合理论」，依行为人之主观计划，客观判断所实施之行为是否对法益造成直接危险。本题，甲既以进入乙宅显见对乙之财产法益侵害具直接危险，应认已达「着手」，又未取得财物，故应论未遂。又无阻却违法及罪责事由，故成立之。 （三）甲挥击乙致乙门牙掉落，可能构成277一项轻伤罪：

伤害罪，系以妨碍他人生理机能或破坏身体之完整性为要件，因未达使人身体机能毁败或严重毁损之程度（10四项），仅论轻伤即可。且对伤害结果具有因果关系及客观归责；甲对构成伤害结果有认识并决意为之，具构成要件该当。不具阻却违法及罪责事由，故成立本罪。

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（四）甲为脱免逮捕而伤乙，可能成立329准强盗未遂罪：

甲构成加重窃盗未遂，被乙发现后为脱免逮捕而师强暴胁迫手段，经验上

以达使乙不能抗拒之程度（释6307）方可顺利逃离，主观上具脱免逮捕意图且有认识并决意为之，又无阻却违法及罪责事由，故成立之。 （五）竞合：

侵入住宅与加重窃盗未遂系一行为触犯数法益之想象竞合犯，从一重论窃

盗未遂。又准强盗未遂罪与加重窃盗未遂具法益保护同一性，系法条竞合论准强盗未遂罪。而准强盗未遂罪与轻伤罪，系另行起意故论数罪并罚（50）。 Q36：处罚未遂犯的理由是什么？下述事件，应如何处断甲、丙二人之行为？（必须说明判断之包摄过程及理由） (一)甲下星期日交不出会钱，因而于星期五晚上到乙家行窃；走到乙家围墙外，见左右无人，翻墙入庭院后，随即被屋内猛犬吓跑。 (二)丙男某晚翻墙入丁女庭院，欲偷窥丁女入浴。丙等待许久又见丁家无任何人在，遂起意取走庭院内名贵盆栽。在使用庭院内空肥料袋装盆栽之际，听到大门开锁声，惊慌之下，立即空手翻墙逃逸。 【91律】 （一）处罚未遂犯之理由：

1.处罚未遂犯之理由有客观未遂理论，主观未遂理论及印象理论，目前通说采取印象理论，亦即以行为人实现主观上故意违背法规范之敌对意思，使社会大众产生危险之印象，震撼一般人对于法律之信赖，作为未遂犯之处罚依据。

2.然而现行法26对于不能未遂之法律效果修改为不罚，其立法理由采取客观未遂理论，惟对于普通未遂仍维持得减轻其刑之法律效果，又与客观未遂之立场不符。因此现行法对未遂犯之处罚理由为何，并不明确。

（二）甲之刑责如下：

1.甲翻入乙家庭院，成立无故侵入住居罪（306Ⅰ）

2.甲翻入乙家庭院，可能成立加重窃盗未遂罪（321Ⅱ）

(1)主观上，甲对于翻越乙家围墙进而行窃具有故意，客观上，甲之行为是否已经着手为本罪是否成立之重点。依主客观混合理论，尽管甲已

经完成翻墙之行为，但以其主观之计划，尚须入宅搜寻财物，始对乙

7

刑法第三百二十九條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第八條、第二十二條及第十五條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第二十三條比例原則之意旨並無不符。

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183四：业务过失倾履或破坯现在人所在之交通工具罪

184四：业务过失妨害舟车行使安全罪 189四：业务过失损坯保护生命设备罪 276二：业务过失致人于死罪 284二：业务过失伤害罪 业务 反履同种类之行为为目的之社会活动 以事实上执行业务为准，纵令欠缺形式上之要件，仍无碍业务之性质，

且有无报酬及是否以营利为目的，均非所问 范围： 主要业务 为完成主要业务所附随之准备工作与辅助事务（89/8075例）

与主要业务具直接、密切关系 辅助主要业务所不可或缺之事务

若以驾货车为业，纵此次系载人而非货物，但因与其驾车业务有直接关系，仍属业务行为，自负特别注意义务

加重之理由 特别注意义务说 业务具反覆继续性，比一般人具较丰富之知识与经验、

较有认识或预见结果发生之能力，故予以特别高度之注 意义务，使其负担较重之责任

责任重大说

业务者从事有发生侵害法益危险之工作，其预见危险能力及回避能

力较高，规范期待其谨慎之程度亦较一般人高

Q29：甲从事猪肉贩卖，每日清晨均驾驶其货车至屠宰场批货后，再运至市场贩卖。某日清晨甲欲至屠宰场批货而开其货车从家出发不久，不慎撞死清晨早起运动之老人乙。试问甲应成立何罪？ 【96司特四等】 (一)甲撞死老人乙，应成立刑法（下同）276 二项之业务过失致死罪： 1.不法构成要件该当性：

(1)业务过失致死罪之成立，系以从事业务之人，因业务上之过失致人于死

为要件。依实务3见解，系指「个人基于其社会地位继续反覆所执行之事务，包括主要业务及其附随之准备工作与辅助事务在内。此项附随之

3 依最高法院89 年台上8075 判例，係指「刑法上所謂業務，個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍。」

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事务，须与其主要业务有直接、密切之关系者」。至所谓过失，则指14条所定，「行为人虽非故意。但按其情节应注意，并能注意，而不注意者或行为人对于构成犯罪之事实，虽预见其能发生而确信其不发生者」。 (2) 本题中，甲既系从事猪肉贩卖者，自属从事特定业务之人，而甲每天

既均需驾驶货车至屠宰场批货再载运至市场贩卖，则甲驾驶货车之行为，乃系与其贩卖猪肉之主要业务具有直接、密切关系之准备工作或辅助行为之附随事务，故甲驾驶货车，仍属业务行为。又若非甲驾车撞到乙，不会生乙死亡结果，故甲之驾车行为乃系乙死亡之原因。

(3)主观上，甲无撞死乙之故意。惟甲于载运途中不慎撞死乙，系违反一般具有理性且谨慎小心之汽车驾驶人，于驾车时应谨慎小心以免伤及其他用路人之客观必要注意义务，制造法所不容许之风险，具有行为不法，同时，只要甲谨慎驾驶，即可避免乙之死亡，甲却不慎驾驶，故亦违反客观结果回避之义务，实现法所不容许之风险，亦有结果不法。 (4)综上，甲该当业务过失致死罪之构成要件，又无阻却违法及罪责事由，

故成立业务过失致死罪。

(二)结论：甲成立业务过失致死罪。 Q30：刑法上业务过失致人于死罪，所称之「业务」意义为何？ 下列之情形， 是否成立业务过失致人于死罪？理由何在？ (一)甲以养猪为业，从事猪只之生产、养殖、管理、出售工作，但平日并不必经常驾驶货车载运猪只或养猪所须之饲料。某日甲欲往猪舍养猪，单纯驾驶小货车以为代步之工具，因过失致人于死。 (二)乙以驾车为业，为丙公司僱用之司机，平日驾驶公司之大货车运送公司之货物。某日乙驾驶该车载送丙公司人员（不载货物），因过失致人于死。

【92律】 (一)业务之意义及范围

1.意义：业务系指「以反覆同种类之行为为目的之社会活动而言」，至于报酬之有无，是否以营利为目的，均非所问。 2.范围：

(1)除主要业务外，完成主要业务所附随之准备工作与辅助工作，亦包括在内，而附随之业务必须与主要业务有直接、密切之关系。

(2)业务不以合法为限，如执行业务欠缺形式上合法性，如执行医疗业务未取得医师执照，仍属业务。

(3)行为时所实施的行为形式上与业务是同种类之行为，实务认为亦属业务之行为，然学说对此有反对之看法。 (二)甲不成立业务过失致死罪

1.本题中甲以养猪为业，其主要业务在于猪只之生产、养殖、管理、出售工

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作，但平日并不必经常驾驶货车载运猪只或养猪所须之饲料，因此前往猪舍养猪而驾驶小货车，并非执行与养猪业务有直接、密切关系之准备工作或辅助工作，非属附属业务之范围，不符合业务过失之概念。 2.据此，甲不成立业务过失致死罪。 (三)乙成立业务过失致死罪

依上述实务见解，业务过失之适用范围及于形式上同种类之行为，故本题中乙纵使平日驾驶大货车运送货物，此次载送公司人员，其形式上并无不同，故合乎业务过失之概念。

★ 加重结果犯（17）要件：

1.成立故意犯罪行为→基本行为具故意

2.加重结果之发生→有过失或未必故意（志）；若亦具故意，系属结合犯 3.因果关系：（通）条件说＋客观归责

（实）相当因果关系

4.能预见（17）：（实）客观预见可能性说：行为人依行为当时之客观情状，主观

有可能预见。

→若有预见且结果发生不为其本意，则属故意范围。

（通）故意过失竞合说：对加重结果之发生，具有预见可能性，

于构成要件须具客观预见可能性，罪责

须具主观预见可能性。

5. 法有处罚明文：依17规定

※ 加重结果犯： Q31：甲用拳殴击乙之脑部及胸部，造成乙体内出血，虽未立即毙命，惟至隔日因出血过多休克死亡，应如何论断甲之罪刑？ 【93军法官】 （一）甲殴击乙致乙伤，可能成立刑法（下同）277一项轻伤罪

伤害罪，系以妨碍他人生理机能或破坏身体之完整性为要件，且对伤害结果具有因果关系及客观归责；甲对构成伤害结果有认识并决意为之，具构成要件该当。不具阻却违法及罪责事由，故成立本罪。 （二）甲殴击乙致乙死亡，可能成立轻伤致死罪（277二项）

1. 轻伤致死罪，系轻伤罪之加重结果犯，故系行为人对实施基础伤害行为

有故意，但对致生被害人死亡之加重结果，欠缺故意，仅多系过失，合先叙明。

2.因果关系，通说系采条件说及客观归责，亦即若非甲殴乙之行为不会

生乙死之结果，故甲行为属不可想象其不存在之条件，具因果关系。（实

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务：相当因果关系理论－依经验法则之客观判断）。又甲制造法所不容许之风险，且死亡结果为甲所制造之风险实现。

3.主观上须对死亡结果发生具预见可能性且可避免，实务见解谓属客观预见可能性。亦即依行为当时之客观情状，行为人主观有可能预见（17）。若有预见且结果发生不为其本意，则属故意范围4。殴乙胸及头部致生死亡结果，乃一般具客观理性之第三人可得预见者，故应认甲对乙死亡结果具预见可能性，故主观构成要件该当。

4.结论：甲无阻却违法及罪责事由，故成立轻伤致死罪。

（三）竞合：法条竞合，轻伤致死罪为轻伤罪特别规定，故论轻伤致死罪。

※ 故意不纯正不作为犯：

★ 不作为犯

1. 概念：因身体之消极静止而不为法律诫命应为之行为之犯罪

与作为之区分：学说上乃以「视刑法评价之重点」为判断，即以一般社会规范观点，判断该不法结果发生之主因，究为作为或不作为所致；惟若乃无法判断，应认为系作为犯，盖其为刑法评价客体之典型模式 EX：甲不慎撞乙入湖，甲不理而离去，乙死亡 不作为：依一般社会规范，乙死亡主因乃甲未救助之不作为

甲对慎撞乙入湖，乃形成保証人地位之危险前行为 EX：乙掉入湖中，甲拉乙上来后，复放开，而致乙死亡

作为：依一般社会规范，主因为甲放开之行为，∴无保証人地位问题

EX：开车未开夜灯 少数说→不作为：夜间开车未开灯之不作为，始为未降低风险之

不法行为。交通法规之规定，乃形成保証人地位

多数说→作为：难依一般社会规范判断，应认为系作为犯 4 90台上4112決：加重結果犯，乃謂行為人對於有故意之行為，而發生無故意之加重結果，使之對加重結果，負刑事責任者之謂。刑法第十七條規定「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之」。即加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生在客觀上能預見而不預見者為要件。行為人僅對基本行為所犯之輕罪有認識，對加重結果無認識，惟對加重結果，在客觀情形一般人能預見者為要件。如行為人對於構成犯罪之事實，主觀上預見其發生而其發生並不違背本意者，則以故意論，此觀之刑法第十三條規定即明。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依刑法第十七條之規定，以客觀上行為人能預見其死亡結果之發生而主觀上不預見為要件。

39

2.

未开灯，系违反注意义务，以判断是否有过失

EX：开车熄火并关闭灯光打电话 过失犯之不纯正不作为 评价重点在未开警示灯之不作为 违反注意务，且非不能注意乃竟怠于注意 要件 T结果：结果犯 保証人地位 作为可能性→无防止可能性者：无作为能力、生理缺陷、空间限制、

欠缺救助所必要之能力、经验等

假设因果关系：若能以几近确定之可能性认定，行为人若为被期待之特

该结果即不会发生，则该不作为与结果具因果关系

不作为与作为等价 此要件于定式犯罪始有意义EX：339、346、328 于非定式犯罪下，作为与不作为本质即属等价，无须另作判断

定行为，

★ 保証人地位探讨：

依社会特别责任说，从法益保护之观点，可分为二大类型 1. 保护者保証

(1) 事实上承担：重点在事实上承担保証结果不发生之义务，

非在于是否成立契约或契约是否生效

(2)密切之共同生活关系 父母对子女：1084二 其他亲属：有法律上共同生活基础存在 夫妻：互居于保护人地位 (3)危险共同体 彼此信赖互助、互负排除危难 法令规定：道罚62二项

2. 监督者保証

(1) 危险物之持有人：动物之饲养、招牌之装设

(2) 场所之持有人：本身虽非危险源，惟其对场所中可能发生之法益

侵害有防止义务，若未阻止或报警，对该结果仍应负责

(3) 为他人行为负责：法律上有义务监督及控制他人行为者，负防止其造成第三人之损害 (4) 危险前行为： 范围：

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