硕士国际经济法期末考试资料(3)

一、简述国际投资协议中的投资定义和范围的发展趋势

1.通常,“投资”有三种定义: 以资产为基础的投资定义、以企业为基础的定义和以交易为基础的定义。 （1）以资产为基础的投资定义

标准的以资产为基础的投资定义是:“投资”指缔约各方依照各自法律和法规所允许或接受的各种财产, 它不仅包括金融资产及经济概念上的“资本”, 还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资产。主要有:动产、不动产和其他财产权如抵押权、留置权、质权、享用权;公司的股份、股票、债券、债权;各种具有经济价值的给付请求权;知识产权;法律赋予或通过合同而具有的经营特权, 包括自然资源的勘探、提炼或开发的特许权。

（2）以企业为基础的投资定义

1988 年的美加自由贸易协定(1992 年被NAFTA 取代) 所界定“投资”的范畴仅指：新建企业的投资;企业收购的投资;投资者在建立或收购过程中所进行的投资;企业投资者所能控制企业的股份或其他投资收益。

一些双边和区域投资协定对以企业为基础的投资定义的范围限制, 引入“外国控制权”作为限制条件, 从而限定“投资”的范围。“外国控制”也是区别FDI 与间接投资的关键因素。

上述定义均涵盖了五个权利群，包括传统的财产权利，对公司的权利，货币请求权和合同权利，知识产权，以及特许协议与类似权利。

2.范围的发展趋势各国对“投资”的定义, 总的趋势是首先倾向于采取比较谨慎和保守的方法, 然后逐渐放开。

（1）最初现行的双边和区域性投资协定, 大多采用宽泛的定义。许多协定中明确指出, 投资适用于“任何资产”。以中德之间的协定为例，该协定采取的是“包括但不限于”的开放式定义，不仅包括直接投资，也包括间接投资。

（2）早期投资定义基本以企业为基础，但晚近的国际投资条约对投资定义着眼点的选取更加多样，出现了以资产为基础、以企业为基础等多种典型模式。 （3）从投资定义所涵盖的投资种类来看，投资定义的不断扩张，几乎已经涵盖直接投资、间接投资及现代所有具有经济价值的合同与其他交易。

（4）晚近国际投资条约的保护范围早己突破了实际投资(actUalinvestment)和新设投资的范畴，而是逐步扩展到“与投资有关的活动”和既存投资。 （5）值得注意的是，当前的国际投资条约文本在宽泛的投资定义方面日渐统一，却缺乏一种具有代表性的狭义的投资定义，而只能通过对广义的投资定义采取限制的方法来约束其过分膨胀。例如，中德之间的协定规定不过为了限制协定的适用范围，该议定书规定投资系指为了与企业建立持续的经济关系，尤其是那些能够对企业的管理产生有效影响的投资；间接投资指德资公司所获收益的再投资。 （6）在WTO 和UNCTAD 的审议中, 多数国家倾向于未来多边投资框架中使用狭义的投资定义, 即仅适用于国际直接投资, 而不包括间接投资。为了限制投机, 控制短期资本流动, 避免外国资本流动的过度波动, 协定通常允许东道国政府

对外国投资实施一定程度的监控, 允许东道国政府仅为某些类别的投资提供保护, 对于具有负面效应的投资施行一定限制。

二、简述双边投资条约实践投资中的待遇问题？

包括相对待遇标准（国民待遇和最惠国待遇）及绝对待遇标准（公平公正待遇）。前者指缔约方给予来自缔约对方的投资与其本国国民和第三国国民同等的待遇标准，即国民待遇和最惠国待遇标准；后者指指缔约方根据国际法公平与公正地对待来自缔约对方的投资，无论其对来自本国国民和第三国国民的投资待遇如何。

（如果说结合中国实践则需要：中国以前在订立待遇标准时非常强调经济主权，拒绝接受西方发达国家主张的“国际最低标准”待遇的观点，坚持认为此标准应依国内法加以解释和适用，新一代的协定已经删除了这些规定）。 （1）在绝对待遇标准方面，公平公正待遇现已为列国认同是“典型的国际习惯法标准”，但无论是理论界还是实践中，“目前国际上尚未就其含义达成一致意见”，甚至争议事项完全相同，并且所涉及的两个双边投资协定的规定几乎完全一致，两个仲裁庭竟然得出截然相反的结论。公平公正待遇的不确定性使得原来对之颇有信心的国家也改持怀疑态度。

公平与公正待遇的要求是有条件的，这一点和国民待遇和最惠国待遇条款的可适用标准不同。 作为一个有条件的要求，具体环境中的公平与公正的内容不取决于一国的国内法、该国对其国民的待遇或者对第三国的承诺。因此必须根据公平公正待遇的客观国际标准考虑国家和投资者的行为。由于条款出现在双边协定中，条约的解释规则要求“公平与公正”条款的解释必须遵循严谨、具有实质的意义的标准。

（2）在相对待遇标准方面，最近的一个发展是将国民待遇和最惠国待遇引入投资准入和“开业前”阶段，以前的双边投资保护一般规定在开业前阶段外国投资者的利益不予保护；东道国可以对外资进行审查、自由决定其准入条件，还可以将某些行业保留给本国或者第三国的投资者，且这些都不违反国民待遇和最惠国待遇。但新近的双边投资保护协定大都排除了东道国对外资的市场准入和进入条件的普遍审查权，使外国投资者能在准入阶段就与内国投资者居于平等的地位，从一开始就能与内国投资者平等竞争。中国在国际实践中已经将最惠国待遇扩及开业前阶段，但还没有将国民待遇适用于开业前阶段。

三、国际投资协议中的征收规定的变化

征收本是主权者根据国内法实施的剥夺私人财产或限制其使用的强制措施，这种强制措施涉及外国投资的时候，就产生国际法上外资征收与外资保护的协调问题。资本输出国主要以国际条约达到协调目的，因而征收条款是国际投资协议中保护投资免受东道国侵害的重要内容。

征收概念的变化，实际表明的是征收行为主体、征收客体和征收措施范围增

加和扩大的趋势。

就主体来说,在发达国家海外投资保险制度中，东道国政府当局或其某一机构或经其授权、认可或纵容的第三方都是可能的外资征收主体。但是根据最近的实践,征收主体不但包括各种政府实体(制定和执行法规的机构)及其授权机构，《北美自由贸易协定》(NAFTA)仲裁实践中甚至有将司法机构裁决作为征收措施的个案。

征收客体———被征收的财产———的增加实际是投资定义扩张所至。当代双边或多边投资协议对投资范围界定之宽泛前所未有，一般包括动产、不动产、股权、债权、知识产权和特许经营权以及特许权等。所以征收客体应是由具体协议的投资定义条款决定。

征收概念最具争议的部分是征收措施的范围。西方国家在逐步承认征收是主权者对外资管理的合法行为过程中，对构成征收的条件做了严格界定，并使征收的范围不断扩大，20世纪70年代出现了间接征收概念。随着国家管理社会的规范措施日益增多,这些规范性措施能否构成补偿性间接征收或“法规征收”已成为一个新的讨论热点，使征收问题更加纷繁复杂。间接征收在国际法律文件中没有明确定义，有的认为是逐步剥夺财产权的一系列措施，在条约中多数表述为相当于征收效果的政府措施或行为，即政府在未直接剥夺财产或权利的场合下，对财产使用、享有、收益和处置的干涉行为。对规范性措施给外国投资造成的影响是否具有补偿性的问题,国际法律文件一般只有原则规定,实践中也是逐案考虑。

四、根据ICSID仲裁实践，谈谈你对中心管辖权的理解（答此题要结合下一题） 王贵国投资法教材434-437及教材163页

第一， 有关争端是直接因投资而产生的法律争端。其中两个关键词是“投资”与“法律争端”。 关于“投资”一词，从条文上来看，无法得出其具体含义。国际中心在早期的仲裁实践中倾向于对投资进行广义解释，以扩大管辖权，加强对投资者的保护。但是晚近以来的实践出现了不应对投资进行毫无限制的扩大解释之趋势。在久益矿山机械公司诉埃及案中，仲裁庭指出要构成《华盛顿公约》保护的投资，应该满足以下要求：具有一定的存续期间，具有预期利润或收入，承担一定风险，数额较大，能够促进东道国经济发展。

所谓法律争端，是指争端必须涉及某一法律权利或义务是否成立及其范围的问题，或者是关于由违反法律义务而导致的赔偿的性质或范围。因此，《公约》仅仅把纯粹的利益纠纷排除在外，至于法律争端的含义，只要涉及权利与义务即可，所以范围很广。

第二，争端必须以《华盛顿公约》签字国为一方并以他一缔约国国民为另一方。法人应具有其组建或注册地国家的国籍。但是，在实践中，国际投资争端最多的是东道国政府和在其领土内的外国投资者间的争议。此类外国投资者大多为在东道国注册具有东道国国籍法人的公司。对此类案件，中心采取比较通融和实际的做法，即使法人具有争议当事一方的国籍，假如该法人系由外国资本所控制并经

双方议定仍可将争端提交中心解决。根据《华盛顿公约》第25条，经当事方同意，在东道国设立的由外国投资的公司可被视为不同于东道国国籍的公司。在假日酒店案中，仲裁庭认为，通常情况下当事方应明示同意，除非所有的相关情势都排除了当事方需明示同意的必要性。

第三，争端必须由当事各方书面协议呈交中心。当事任何一方一经同意将争端提交中心解决，便不得撤回其认可。并且争议当事各方同意仲裁便意味着不再采取任何其他解决方式。遇有争端一方拒不执行仲裁裁决，争端另一方的国家政府不得采取外交保护或提起其他国际诉讼。

任何签字国均有权通知中心不同意将某些争端或某些类型的争端交由中心审理。争端当事方对国际中心或者仲裁庭关于争议和附带请求的管辖权存有异议应尽早提出。

五、根据ICSID仲裁实践，谈谈国际投资争议解决的新发展

而随着实践的发展，中心管辖权也有了相应的发展变化。近年来， “中心”通过对ICSID管辖权三要件，以及同意将争端提交ICSID解决的众多BIT的扩大解释等，获得了更大的案件管辖权。

（一）扩大对《公约》第25条的解释和适用范围

1.扩大对“直接因投资而产生的法律争端”的解释和适用

提交ICSID仲裁的第一个要件是争端必须是直接因投资而产生的法律争端。但是，仲裁庭对于是否属于“直接因投资而产生”及“法律争端”往往给予宽泛解释。（在Alcoa诉牙买加案中，Alcoa公司与牙买加签订协议，承诺在牙买加出资兴建铝提炼厂，牙买加政府给予税收优惠和铝土矿开采租赁。该协议带有ICSID仲裁条款。后来，牙买加政府对铝土矿的开采规定新的税收措施，Alcoa公司认为这违反了协议规定，于是向ICSID提起仲裁。牙买加认为双方的争议与违反协议有关，不是“直接产生于投资”，因此ICSID没有管辖权。仲裁庭承认这是起源于协议的法律争端，但又认为，由于采矿公司因为依赖该协议而在牙买加投人了大量金钱，而且协议同意将争端提交ICSID本身也说明双方认为其协议与投资有关，从而认为该争端是起源于投资，并确认了其管辖权。）

2.扩大对“另一缔约国国民”的解释和适用

在SOABI诉塞内加尔案中，（SOABI是塞内加尔公司，由巴拿马公司Flexa全资拥有，但巴拿马当时不是ICSID缔约国。塞内加尔认为SOABI不符合“另一缔约国国民”的条件，不得在ICSID提起仲裁。但仲裁庭认为Flexa是由比利时国民控制的公司，而比利时是ICSID缔约国，因此）仲裁庭裁定这种间接控制的情况也符合公约对另一缔约国国民的要求，从而获得了管辖权。

3.扩大对“双方书面同意”的解释和适用

提交ICSID仲裁的第三个要件是双方书面同意将争端提交ICSID仲裁。《ICSID公约》没有规定“书面同意”的具体表示方式。实践中，书面同意主要表现在双方签订的投资协议中的ICSID仲裁条款、东道国国内投资法中的有关条

款，以及双边投资条约中提交ICSID仲裁的条款。仲裁庭对“书面同意”的扩大解释也时有发生，比较典型的是Amco Asia诉印度尼西亚案。（Amco与Wisma公司签订的协议本身没有仲裁条款，但Amco在向印度尼西亚政府申请外国投资许可证的申请书中包含有ICSID仲裁条款。在Amco向ICSID提起仲裁时，印度尼西亚政府认为在外国投资许可证的申请书中的ICSID仲裁条款不足以构成“双方同意”，仲裁庭认为，(ICSID公约》规定的同意应以一种有助于找出并尊重当事方共同意愿的方式来解释，同时声称不需要以严肃、正式和独特的方式来表示同意，从而裁定对本案)

(二)扩大对BIT相关条款的解释和适用 1.扩大对BIT中的“投资”的解释和适用

每个BIT都会对所保护的“投资”进行定义，不同BIT对投资的定义也可能各不相同，涉讼案件是否存在符合BIT定义的投资，由仲裁庭判断。实践中，仲裁庭总是对涉讼案件中的投资进行宽泛解释，从而获得管辖权。 2.扩大对BIT中同意仲裁的条款的解释和适用

（1）仲裁庭扩大提交ＩＣＳＩＤ仲裁的范围，从而扩大管辖权。例如，将“征收补偿”解释为包括征收；

（2）仲裁庭运用最惠国待遇条款来扩大管辖权

最惠国待遇条款是每个双边投资协定都有的条款，目的是确保来自不同国家的投资者在东道国享有相同的投资待遇。传统上，最惠国待遇条款只适用于实体方面的待遇，不适用于争端解决方面的程序性条款。

但是，中心有将最惠国待遇条款适用于程序性规定的案例。在玛芬兹尼诉西班牙案中，仲裁庭认为最惠国待遇条款可以适用于该案的争议解决程序，理由是双边协定中的最惠国待遇条款规定其适用“本协议中包含的所有事项”。其同时规定必须作出一定的限制。即规定了用尽当地救济，不得援引；岔路口条款不得援引，自由选择具有决定性；有关协定本身已经选择了仲裁机构或规定了详细的争端解决机制，不得援引。

根据ICSID实践，许多有影响的国际投资专家都倾向于沿可援引的方向考虑，他们的意见对国际社会对此问题的立场有重要影响。 （3）仲裁庭依据保护伞条款获得管辖权

保护伞条款，是指根据国际投资条约规定，缔约任何一方应恪守就缔约另一方投资者在其境内投资所作的承诺。意在把外国投资者从东道国政府那里得到的承诺置于国际投资条约的保护之下。实际上就是认定东道国政府违反与外国投资者之间的约定的所有行为，均可诉诸国际投资条约规定的国际仲裁机制，从而排除使用当地救济的可能性。 （4）岔路口条款

岔路口条款是指对于当地救济和国际仲裁机制，外国投资者有权进行选择；但一旦选定了其中一种方式，就不能再使用另外一种。可是，在实践中，仲裁庭往往以各种理由给予投资者再次提起国际仲裁的机会。从而ICSID也扩大了自己

的管辖权。

（５）扩大受管辖争端的范围

ＢＩＴ和ＩＣＳＩＤ仅适用于对缔约国生效后产生的争端，实践中，仲裁庭尽可能将提交仲裁的争端定性在ＢＩＴ或ＩＣＳＩＤ生效后产生，其目的是扩大自己的管辖权。

（三）中国的ＩＣＳＩＤ仲裁实践 2006年9月29日，中国香港居民谢业深根据中秘BIT向ICSID起诉秘鲁政府，指控秘鲁税务局对其公司TSG采取的措施违反了BIT 在这个案件中，仲裁庭极尽扩大解释之能事，以扩大其管辖权，体现在以下多个方面： １.谢业深的投资者身份。中秘BIT签订于1994年，仲裁庭无视《中英联合声明》、中国《宪法》和 《香港特别行政区基本法》的相关规定 ，也不听取专家意见 ，仅从中国一秘鲁 B IT对投资者的定义的字面意义出发 ，认定谢业深是中国公民。 2. 关于谢业深在秘鲁的 “投资”。仲裁庭援引所谓先例对投资一词进行了广义解释，将谢业深购买股权的间接投资也包含进来； 3. 关于对将 “与征收补偿款额有关”的争议提交 IC IS D 的同意。仲裁庭尽然不顾谈判人员的证词和权威专家的意见，认为这一概念包含了与征收有关的其他重要事项。 4.关于征收的初步证据。即使将征收包含进来，申请人仍然要提出存在征收的初步证据。在这个案子中，仲裁庭反而列举出一大堆理由证明申请人无须提供初步证据。 仲裁庭极尽扩大管辖权之能事，究其原因，包含以下几个方面： 1.受仲裁员个人利益之驱使。这些仲裁员来自西方，倾向于投资自由化，也借此给自己带来更多的商业机会。 2.偏重保护投资者利益。投资者基本上来自发达国家，而东道国往往是发展中国家，仲裁员对投资者有“同胞之情”，还有对“弱者”的同情心。 3.忽视发展中国家的利益。 仲裁庭管辖权不合理和不合法的扩张，其不利影响是深远的，主要表现在以下方面： 1.影响条约解释原则和条约的严肃性；2.产生错误的“先例”，误导后来的仲裁庭；3.损害ICSID的公正性和可信度；4.损害东道国主权和国家利益 发展中国家的对策：实体上的对策，发展中国家如果是在国内法中规定同意ICSID仲裁，应谨慎措辞，不给扩大解释的机会，完善MFN条款（如规定不适用于程序）、保护伞条款和岔路口条款；在BIT中尽可能限制仲裁庭扩大解释的权力，规定争端适用的国内法和可适用的国际法；要求用尽当地救济；考虑建立上诉机制 程序上的对策：将扩大解释的仲裁员列入黑名单，不选择他们为仲裁员，以使他们日后不敢为所欲为；在全部裁决作出后，提起撤销程序 六、根据中国的实践，谈谈国际投资争议解决的新发展

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