工程项目负责人擅自以公司名义对外借款不构成表见代理

理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。

1.具有代理权表象。一般而言，项目负责人对外从事与所管理工程有关的交易，即属于项目负责人职权范围的事项，只要其具有公司的一般性授权认可，结合工程现场的公示牌、项目部印章等即可认定构成表见代理的表象。由于项目负责人以项目部或公司名义对外借款，超出了项目负责人的职权范围，代理权表象的认定应当更为严格。本案中，南通建工出具授权委托书，朱谦荣代表南通建工签订工程合同以及蔡二虎到项目现场察看，只能说明蔡二虎有理由相信朱谦荣为项目负责人。南通建工出具的授权委托权限并不明确，无法据此认定朱谦荣作为项目负责人真有对外借贷的权限。但在案涉借款合同中，同时加盖项目部的印章和南通建工的印章，结合工程合同和工程现场，可形成南通建工授权朱谦荣代表公司对外借款的表象。

2.相对人善意无过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，构成表见代理，要满足主客观两个要件：一是权利外观要件，客观上有足以使相対人相信行为人有代理权的事实理由；二是主观要件，即相对人善意无过失。主观要件的判断，需要考察形成表象的材料是否有瑕疵以及相对人自身的经验。表象材料具有重大瑕疵而相对人没有尽到合理的注意义务，不宜认定善意无过失；相对人为从事经常性商事活动的商个人，对于其注意义务的标准，一般应当高于普通的民事主体。具体到本案，首先，朱谦荣代表公司对外借款的表象为借条的右下方，朱谦荣的身份证复印件盖有南通建工的印章。但借条上身份证复印件及南通建工印章与借条文字上下颠倒，明显不正常。同时，如确系南通建工授权朱谦荣对外借款，该印章应盖在落款处，而不需要在落款处盖项目部管理用章，且南通建工的印章落款有较大距离。其次，借条上所盖南通建工的项目管理章明确载明“非经济合同用”，蔡二虎作为从事经营钢贸业务的商人，出借大额借款时，理应尽到合理审慎的审査义务。即使按蔡二虎本人陈述，出具借条时其不在现场，但收到借条后，一直未就该项目管理章提出异议，亦未在借款前后到南通建工进行核实，与常理不符。

3.成立表见代理的时间。是否构成表见代理，应当在交易时进行判，只要双方在交易时具备表见代理的构成要件，就应当予以认定，即便交易后相对人知晓其不具代理权限，亦不影响表见代理的成立。本案中，朱谦荣的借条和授权均有重大瑕疵，且案涉借款合同为实践性合同，只有蔡二虎向朱谦荣交付款项，合同效力才得以圆满。蔡二虎所汇款的账户为朱谦荣的个人账户，从双方借款还款的银行转账记录和相关凭证来看，双方所有的银行转账记录均发生于朱谦荣、蔡二

虎及蔡二虎指定的个人账户，相关书面凭证落款处均只有项目管理章，该章明确标明“非经济合同用”，且该章由朱谦荣本人所掌握。在朱谦荣和蔡二虎的借款过程中，没有任何证据显示南通建工知晓双方借款还款的事实。案涉项目管理部有自己的账户，即使蔡二虎有合理理由相信项目部负责人有权对外借贷，双方财务往来也应通过项目部账户进行。基于前述，本案中，蔡二虎并非善意无过失，朱谦荣擅自对外借款的行为不构成表见代理。

三、应当严格认定商事交易中的表见代理

因商事交易更加注重效率和交易安全，审判实践中一度对于表见代理的认定标准较为宽松，特别是对建设工程挂靠案件中表见代理的认定。有观点认为，目前建筑行业挂靠泛滥的乱象与建筑企业本身有重大关系，建筑企业为了谋利收取管理费，无视风险擅自借用资质或违法分包赚取差额利润，有损公共利益。我国法律对于违法分包等行为也明令禁止，从宽认定表见代理有利于遏制建筑市场的乱象。但这种观点值得商榷。违法分包、无资质施工人的挂靠，属于行政监管层面的问题。司法不应越俎代庖，承担监管人的角色。在我国目前建筑市场挂靠、违法分包等乱象普遍存在的情况下，作为合同相对人的材料商、借款人、设备租赁商长期从事建筑相关交易，对项目负责人是否代表公司，一般应当知晓，但其有意忽视，出现纠纷就会以其善意无过失构成表见代理为由，要求建筑余业承担连带责任，显然有悖诚信原则。

在建设工程纠纷中，为保护农民工的合法权益，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，行使工程价款优先权，一定程度上对合同相对性有所突破。但材料商、借款人属于普通的商事个体，对于交易中的风险应当自行承担，以宽松的标准认定表见代理实际上是对合同相对性的突破，既不公平也不合理。且现实中不乏有借款人、材料商与项目负责人恶意串通虚假诉讼，通过表见代理宽松认定标准让建筑企业承担还款责任的情形。综上，审判实践中，应当立足于商事审判理念，准确适用法律，严格认定表见代理。

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