劳动法案例

新劳动法:劳动合同的变更问题案例分析

◆法条回顾

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。 ◆实务操作关键

(1)变更需以书面方式进行﹔ (2)注意留下变更的证据。 ◆合理调岗案例

陈某就职于某工厂﹐2006年3月﹐该工厂因为生产需要﹐将陈某从同一车间A生产线调至B生产线﹐其薪资待遇﹑工作内容均未发生变更。陈某并无正当理由﹐拒不服从调岗﹐工厂按照相关规章制度﹐对其作出计大过一次的处理决定﹐陈某不服﹐以变更劳动合同未与其进行平等协商为由﹐向当地劳动行政部门提出申诉。 该工厂对陈某的调岗是否属于劳动合同变更? 案例分析﹕

案例中陈某属于工作位置的变更﹐就好象在同一个办公室中﹐由A办公桌被调到B办公桌一样。所以属于用人单位合理调岗﹐用人单位的利用自己的管理权﹐对劳动者的工作位置作出调整﹐其并不属于劳动合同的变更问题。

新劳动法规定公司裁员应遵循裁小留老的案例

近日，智联招聘公司在成都举行“劳动合同法及企业应用策略”讲坛，北京市总工会法律服务中心法律顾问、北京市劳动和社会保障法学会理事徐义成就无固定期限合同签订、试用期、违约责任与适用范围等作了解读。晨报记者与200多家单位老总、人事主管一起，聆听了徐义成的解读，并就公众关心的话题，现场采访了徐义成。

“2008年1月1日《劳动合同法》正式实施后，用人单位确因需要要裁减员工，必须遵循裁小留老的原则”……

案例：单位无情解聘老员工

徐义成说，《劳动合同法》实施后单位老员工板凳将坐得更稳当。不过，在这之前，老员工有时会被单位无情解聘。50岁的龚先生是某公司的聘用人员，已在公司工作多年。一直以来，公司和他签的劳动合同都是一年期的。今年年初，龚先生与公司的劳动合同期满，公司与他不再续约。

情急之下，龚先生把公司告上法庭，要求公司继续聘用他或给付经济补偿金。法院审理认为，尽管龚先生的遭遇很值得同情，但根据现行法律规定，劳动合同期满，企业无需支付经济补偿金。

解读1：不能随便解聘老员工

“在单位工作了几十年，却因年老体衰，遭遇单位吐故纳新，确实令人心寒。”徐义成说，像这样的单位，现在也不在少数。明年1月1日起，这样的局面将会得到缓解。

《劳动合同法》规定，劳动者在单位连续工作满15年，且距退休年龄不到5年者，单位不能与其解除劳动合同。在单位连续工作满10年；用人单位初次实行劳动合同制度，或是国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；连续订立二次固定期限劳动合同等，只要劳动者提出，用人单位都必须与其签定无固定期限合同。

无固定期限劳动合同的劳动者，将享受老员工法律待遇，单位不得随意解聘。 解读2：裁员半年内招工有限制

单位裁员后，6个月内不得再招工，确需招工，应优先考虑原单位人员。用人单位只能在下述四种情况下，才能裁员：

依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或是经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，使劳动合同无法履行的。

徐义成说，单位在裁员过程中，对持有残疾证、工伤等级证，双证齐全的劳动者；在医疗期、工伤救治期、孕产妇等劳动者，用人单位不得与其解除劳动合同。

用人单位可不与四类人签合同

已经退休的单位返聘人员；外单位退休、下岗人员；事业单位停薪留职人员；在校实习生等

解读(徐义成)：退休返聘人员，在解决自己与单位的权利义务问题时，可通过协议的方式予以约定，发生劳动争议时，这类人员也不会纳入劳动仲裁调整范围，可直接诉至人民法院。

小时工工资最长15天结算一次

每天最长工作时间：不能超过4小时。工资报酬结算：周期最长不能超过15天。

解读(徐义成)：小时工也称为非全日制用工，是指以小时计算劳动报酬为主。单位可不与小时工签劳动合同，但工资要含社保、医保、失业保险。其中任何一方都可以随时终止用工关系，而不用支付经济补偿金。

体现《劳动合同法》与《劳动法》关系的案例分析

《劳动合同法》和《劳动法》都有关于“员工连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，但是两者在具体规定上截然不同。《劳动法》规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的。按照这个条款，一个员工合同到期，已在本单位连续工作十年以上，如果用人单位和劳动者都愿意续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期合同，用人单位就可以与其签订一个一年期的劳动合同。

【案例1】

老王在一个单位干了十年多，对这个单位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而单位又想让他留下来，所以双方就续签了劳动合同。按规定，老王是可以与单位签订无固定期限合同的，可是他想，单位的人肯定知道这条规定，自己就用不着提醒人家了，所以他一直没声明。而单位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，让老王签字。当时，老五也没细看，大笔一挥，就签上了自己的名字。过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发现上面的劳动期限是一年。于是他拿着合同去找人事部，问：“为什么没给我签无固定期限合同？”人事部的人回答：“当时你并没有说要签无固定期限合同啊，我们现在的合同签法并不违法。”

的确，按《劳动法》的规定，这种做法并不违法。但《劳动合同法》施行后，情况就会发生变化，《劳动合同法》规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。二者的不同在于，按《劳动法》的规定，劳动者在某个单位工作满十年，双方续签劳动合同的时候，如果劳动者没有要求签订无固定期限的合同，用人单位可以签有期限的合同；而按《劳动合同法》的规定，双方续签劳动合同的时候，如果劳动者没有要求签订有固定期限的合同，用人单位就应该签无固定期限的合同。

【案例2】

老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没办法，去申请仲裁。到了仲裁厅开庭的时候，仲裁员首先要核实，老王到底在该单位工作了多少年。老王工作十年以上，这是客观事实。接下来，仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。这一点，也不存在问题，因为老王已与单位续签了一年的合同。仲裁员接着问单位：“该职工符合签无固定期限合同的条件，为什么只签一年的合同。”单位回答说：“我们就想签一年，然后给了他一个一年的合同文本，他也什么都没说就签了，这不是双方达成共识了吗？” 仲裁员又问老王：“你在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？”老王说：“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。”仲裁员问单位：“员工说的属实吗？”单位也承

认老王的话是真的。于是，仲裁员裁定：“按照《劳动合同法》第十四条的规定，单位必须与老王签订无固定期的合同。”

点评：从案例1和案例2可以看出，相同的一个签合同的行为，在《劳动合同法》出台前后，用人单位所承担的法律责任是不同的。所以我们在解决法律冲突的时候，要遵循《劳动合同法》的规定。

第二十条 期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的合同。 [FS:PAGE] 摘自《劳动法》

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

新劳动法过渡条款之二（案例分析）

过渡条款二：本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次【数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

【案例】：赵林是深圳某电子公司工程师，2007年6月1日与公司签订一年期限劳动合同，自2007年6月1日至2008年5月31日止。劳动合同法颁布后，赵林看到劳动合同法中规定连续订立二次固定期限劳动合同后可签订无固定期限劳动合同，于是咨询如下问题：1、2008年5月31日合同到期后，如果公司与我再续签一年期的劳动合同，是不是就符合了连续订立二次固定期限劳动合同的条件，我下次续签合同时就可签订无固定期限劳动合同了？2、劳动合同跨越了新法和旧法，是不是可算已经订立了一次？

【解读】：劳动合同法第十四条第二款第三项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的，”劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。那么，劳动合同法施行后，连续订立二次固定期限劳动合同，是从哪一次开始计算呢？根据第九十七条之规定，本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次续订固定期限劳动合同时开始计算。也就是说，劳动合同法施行前订立、劳动合同法施行后仍在履行的劳动合同，不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。次数的计算应当以劳动合同法施行后新订立劳动合同作为第一次。

本案中赵林与公司签订的劳动合同期限为2007年6月1日至2008年5月31日止，劳动

合同跨越了新法和旧法，该劳动合同订立的时间是2007年6月1日，虽然在劳动合同法施行后仍在履行，但不是劳动合同法施行后新订立的劳动合同，因此，该劳动合同不计入连续订立二次固定期限劳动合同的次数之内。如果该劳动合同期限届满后公司再与赵林续签劳动合同，则续签的劳动合同才作为连续订立二次固定期限劳动合同的第一次。所以，本案赵林与公司的劳动合同在2008年5月31日合同到期后，如果公司与赵林再续签一年期的劳动合同，尚不符合连续订立二次固定期限劳动合同的规定，公司可不签订无固定期限劳动合同。

新劳动法过渡条款之一（案例分析）

本条是关于劳动合同法施行的过渡性条款规定，也即劳动合同法的溯及力条款，对跨越新旧法的有关劳动争议的处理有重要意义，为了便于直观理解该过渡规定，现以实例形式对本条进行全面解读，希望对读者理解劳动合同法、适用劳动合同法有一定帮助。

劳动合同法第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。

过渡条款一：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续行。

【案例】：小王于2006年6月份入职北京一软件公司，软件公司与小王签订了二年期限的劳动合同，合同约定月薪为人民币3000元，合同期限自2006年6月1日起至2008年5月31日止，劳动合同中约定了违约条款，乙方（劳动者）在合同期内提前解除劳动合同的，需向甲方（用人单位）支付违约金人民币20000元，工作了一段时间后，小王觉得该公司不适合自己发展，想解除劳动合同，但又担心要承担违约金，所以一直未向公司提出。2007年6月29日，劳动合同法正式颁布，劳动合同法明确规定只有两种情况下劳动者才承担支付违约金的责任，即违反服务期约定及竞业限制义务，小王看到劳动合同法的规定后，认为自己的情况不属于劳动合同法规定承担违约金责任的情况，于是咨询如下问题：1、我与公司约定的违约条款不符合劳动合同法的规定，劳动合同法施行后，违约条款是否自动失效？2、我在2008年1月份想提前解除劳动合同，如果公司不同意，我是否需支付公司20000元违约金？

【解读】：劳动合同法规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。劳动合同法将于2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理论，劳动

合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，只要不违反合同订立时的法律法规，在劳动合同法施行后，即使部分条款不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，应当继续履行。这样也可避免劳动关系发生大的波动。

本案中小王与公司之间的劳动合同系2006年5月31日签订，按照合同签订时的有关规定，劳动合同中约定违约金并不违反法律规定，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（1996.10.31）规定：“三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金”。《北京市劳动合同规定》第十九条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外”。小王月薪3000元，劳动合同中约定违约金20000元未超过小王解除劳动合同前12个月的工资总额，因此根据北京市的地方性规定，属于有效约定。劳动合同法规定新法施行前已依法订立且在新法施行之日存续的劳动合同，继续履行，所以小王与公司的劳动合同在2008年1月1日后仍继续有效，应当继续履行，合同双方仍受劳动合同条款的约束，小王如果未与公司协商一致的情况下在2008年1月份提前解除劳动合同，应当按照劳动合同的约定承担违约责任，向公司支付违约金20000元。

新劳动法过渡条款之三（案例分析）

过渡条款三：本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

【案例】：李丹于2007年4月1日入职深圳一外贸公司，担任业务员职务，月薪人民币2500元，公司一直未与李丹签订劳动合同。劳动合同法规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李丹在劳动合同法论坛(http://www.laodongfa.net.cn)发帖咨询：我是不是可以在2008年1月1日要求公司从2007年4月份开始每月再补一个月工资？

【解读】：劳动合同法规定：本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。劳动合同法施行前，实践中对事实劳动关系的存在一直是默许的，没有支付2倍工资的规定，虽然外贸公司未与李丹签订劳动合同，根据法不溯及既往的原则，外贸公司无须每月支付二倍的工资，但如果外贸公司在2008年2月1日还不与李丹签订书面劳动合同，则李丹可以向公司主张支付二倍工资直至双方签订书面劳动合同。双方建立劳动关系满一年公司如还不与李丹订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

新劳动法过渡条款之四（案例分析）

过渡条款四：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

【案例】：小王于2005年6月15日入职深圳某公司，月薪人民币4000元。劳动合同每年一签，2007年6月15日，公司与小王又签订了一年期限的劳动合同，合同期限自2007年6月15日2008年6月14日。2008年6月14日，劳动合同期满，公司决定不再续订劳动合同，终止了与小王的劳动合同。

问题1：2008年6月14日双方劳动合同终止，公司是否需向小王支付经济补偿金？如何支付？

【解读】：劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十八条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。劳动合同法第四十六条规定，终止固定期限劳动合同的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是劳动合同法的最新规定，根据法不溯及既往原则，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本案中公司与小王的劳动合同于2008年6月14日劳动合同终止，公司支付经济补偿的年限从2008年1月1日开始计算，工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，因此公司应当向小王支付经济补偿2000元（月薪3000元×0.5个月），小王2005年至2008年1月1日前的工作年限，公司可不支付经济补偿金。

问题2：同上案例，如果2008年5月30日公司强行解除劳动合同，该如何支付经济补偿？

【解读】：用人单位解除劳动合同的，按照新法和旧法一般都应当支付经济补偿，但对用人单位违法解除合同的，劳动合同法规定如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，即依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

本案中公司在2008年5月30日强行解除劳动合同，如果小王不要求继续履行劳动合同的，则2005年6月15日至2007年12月31日的工作年限（2年零6个半月）公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金为3个月×4000元＝12000元。2008年1月1日至2008年5月30日工作年限（不满6个月）公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，注意支付的是赔偿金而非解除劳动合同经济补偿金，赔偿金标准为经济补偿标准的二倍，即4000元×0.5个月×2倍＝4000元。

【案例】：刘明是某国有企业劳动合同制员工，1999年1月份参加工作，在该国有企业担任技术员，月薪3500元，2008年11月份，双方劳动合同到期，公司决定终止劳动合同不再续签，公司该如果支付经济补偿？

【解读】：劳动合同法规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。刘明系国有企业合同制员工，根据劳动和社会保障部办公厅《关于<国营企业实行劳动合同制度暂行规定>废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》规定，“《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》（国发〔1986〕77号）（以下简称《规定》）废止后，国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题，地方有规定的，可以按地方规定执行。地方没有规定的，以《规定》废止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月；对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，可以不支付生活补助费。”《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》于2001年10月6日被废止，公司应当计发1999年1月份至2001年10月份之间工作年限的生活补助费，即3500元×3个月＝10500元，支付2008年1月1日至11月份之间工作年限的经济补偿3500元，2001年10月6日至2007年12月31日之间的工作年限无需支付经济补偿。 [FS:PAGE]

【案例】：老周于1985年参加工作，系广州某大型企业原固定工，2008年12月，老周与公司的劳动合同到期，公司决定终止劳动合同，加上老王也不想再辛苦工作了，表示同意终止劳动合同，公司应当如何支付经济补偿？

【解读】：劳动合同法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算；劳动合同法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《广东省劳动合同管理规定》第二十九条

规定：对在本单位转为合同制职工的1986年9月30日（含本日）以前参加工作的原固定工（含干部，下同），其劳动合同期满时，用人单位不愿以原劳动合同约定的劳动报酬和劳动条件作为最低标准续签劳动合同的，应按其在本单位的工作年限一次性发给生活补助费。第三十条规定，生活补助费标准为原固定工在本单位工作年限每满1年补助1个月的工资。月工资标准按本人原劳动合同期满前12个月的月平均工资计算，但本人月工资超过所在市上年度职工月平均工资300％的，按所在市上年度职工月平均工资300％计算。本案中老王属于1986年9月30日以前参加工作的原固定工，合同终止时公司应当向老王支付从参加工作之日起至2008年1月1日前的生活补助费，支付老王2008年1月1日后至合同终止时工作年限的经济补偿金，生活补助费的计发标准按照《广东省劳动合同管理规定》的有关规定执行，经济补偿金的计发标准按照《劳动合同法》的有关规定执行，两部分费用再予以合并计算。

劳动法案例分析

案例经过：

甲与乙是同乡，2001年12月乙投资新办公司，邀请甲加盟新公司担任副总经理，约定月薪为5000元。碍于情面，甲与乙未签订正式劳动合同，只由乙方出具了一份“关于工资的说明”，在说明里简单地列了甲到公司的日期、月薪、担任的职务，公司落款盖章。

为了偷避个人所得税，甲每月以个人的名义在公司工资单上签领工资800元，其余的4200元甲分别以多个朋友的名义（事实上与公司不存在任何关系）签领工资。同时，乙以“为甲方偷避了个人所得税”为由，要求甲自行承担全部的社会保险费（包括本应由企业承担的部分）。甲默许。

2003年5月，因公司业务拓展不力、资金短缺而陷入经营困境，乙决定裁减员工以减少日常开支，于5月中旬通知甲自6月1日起解除双方劳动关系。甲要求公司给予相当于二个月工资额度的经济补偿金。乙方不允。甲遂向所在地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、公司给予10000元的经济补偿金（相当于二个月工资）；2、按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定再给予5000元的额外经济补偿金；3、支付本应由公司承担的部分社会保险费。

双方争执的焦点在于：以何工资标准支付经济补偿金？甲方要求按5000元/月的标准支付，乙方只同意按800元/月的标准支付。

仲裁委调解不成后裁决：乙方以甲方在工资单上签字实际领取的工资为准给予甲方经济补偿1600元，同时支付800元的额外经济补偿和企业所应承担部分的社会保险金。

甲方不服，向人民法院提起诉讼。法院开庭审理后认为：1、“关于工资的说明”具有法律效力；2、乙方无法提供证据表明甲方的朋友与乙方公司存在任何劳动关系，乙方

也未为这些甲方的朋友缴纳社会保险，且他们的工资实际全为甲方领取，表明甲方实际领取的工资总额为5000元。判定甲方胜诉，支持甲方的所有请求。

分析：

1、根据《劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。事实劳动关系在法律上虽不属于规范的劳动关系，但我国现行政策将事实劳动关系也纳入劳动法的保护范畴。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条明确规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动。”现实中用人单位故意拖延不订立劳动合同或劳动者碍于情面和雇佣关系淡化劳动合同概念的情况普遍存在。如果上述案例中的甲与乙方公司事先订有劳动合同并在劳动合同中约定工资标准，就不会有发生劳动纠纷后的处理麻烦。在就业市场上处于弱势地位的劳动者要学会用劳动合同保护自己。

2、按《违反〈劳动法〉行政处罚办法》、“关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知”等的精神，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，应责令限期改正，逾期不改的应给予通报批评；给劳动者造成损害的还应赔偿劳动者损失。相应的，如果劳动者违反劳动合同的约定解除劳动合同对用人单位造成损失的，劳动者也应赔偿用人单位损失。可见，劳动合同规定了劳资双方的权利义务，是对双方合法权益的维护。因此，用人单位既不能把劳动合同看成是可有可无的东西，也不要把劳动合同看成是约束企业的紧箍咒。

3、根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条和第十条规定，用人单位裁减人员应按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金，在本单位工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿，未满一年的按一年计；用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。因此，上述案例中甲方要求公司给予10000元的经济补偿金和5000元的额外经济补偿是有法律依据的，应当给予支持。

4、缴纳个人所得税是每个有合法收入公民的义务。虽然现实中确实也普遍（特别是在一些新办的私营企业中）存在案例中乙方公司为劳动者偷逃个人所得税创造条件甚至主动为员工逃税的情况。为员工偷逃个人所得税是非法行为。

5、按法律规定缴纳社会保险是劳动者和用人单位应尽的义务。根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，劳动者和用人单位都应按比例按时足额缴纳社会保险，违反规定的将受到相应的处罚。

新劳动合同法：扣押档案，最高罚两千

《劳动合同法》：

●自用工之日双方建立劳动关系●扣押档案最高可被罚款两千元

13年前的一天，市民韩某与某公司签订了一份劳动合同，双方约定合同期为15年。但在合同签订3年后，公司便通知韩某不用来上班了。理由是：韩某无编制、无档案。就在双方“互无瓜葛”数年后，2005年，韩某提出了劳动争议仲裁申请，要求公司给予补缴社保费并支付生活费……

2006年2月初，青岛市李沧区劳动争议仲裁委员会对一起劳动争议纠纷案件作出了裁决：被申诉人青岛某公司为申诉人韩某补缴1997年9月至2006年1月的社会保险，并向韩某补发1997年9月至2000年10月间的生活费2.28万余元。

原来，早在1994年3月，韩某便来到该公司工作，两个月后，双方签订了劳动合同，合同期限为15年。在此期间，公司为韩某建立了社保账户，并为他缴纳社会保险。但在1997年8月，韩某却突然接到公司通知称，因为韩某无编制、无档案，所以让他不要再来上班了。此后，韩某便没有到该公司上班。然而，到了2005年11月，韩某向李沧区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求该公司为其补缴社会保险，并支付1997年以来的生活费。

于是，经过审理后，仲裁委员会作出了上述裁决。

□庭审焦点

原被告有无劳动关系

由于不服从该判决，随后不久，该公司便向青岛市李沧区人民法院递交了起诉状，将韩某告上了法庭。同时，青岛某物资公司被列为第三人参加了诉讼。

诉状中，该公司提出，韩某原本是青岛某物资公司的固定制职工，1994年3月，在韩某到原告处工作后，调转手续由韩某自己办理。后来，韩某的相关关系却一直未能转到原告处，因此，原告在1997年8月通知被告回物资公司工作。由此，该公司认为，既然韩某已离开公司长达八年之久，现在提出要求补缴社保费并补发生活费毫无道理。

庭审中，面对原告的起诉，韩某却提出，在双方签订劳动合同后，原告便给自己办理了社保账户等手续，所以，一直认为自己的档案已经被调取成功。而且，当时公司也只是通知他“回家等着”，双方从未正式终止和解除劳动合同……“根据《劳动法》规定，劳动者在与用人单位确立劳动关系时，应首先与前一用人单位解除劳动关系，所以，虽然我们与韩某签订了劳动合同，但劳动合同至今没有具备法律所规定的生效要件，韩某一直与物资公司保持着

劳动关系。”原告公司认为。韩某则认为，根据《劳动法》规定，劳动关系是由劳动合同确立的，所以双方存在劳动关系……

□法院判决

有劳动关系，原告败诉

经过审理后，法院于前不久对该案作出了一审判决：原告公司为韩某补缴1997年9月以来的社保费，并支付生活费近2.5万元。

法院认为，劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。虽然原、被告双方在合同中明确约定了劳动合同期限，但原告公司却在1997年8月便以被告韩某没有档案为由，通知韩某不要再来上班了，这违反了双方的合同约定。同时，就原告公司提出的在韩某档案没有转移的情况下，双方的劳动合同就不生效，而且双方的劳动关系也不存在的主张，是一种误解。这是因为，用人单位为劳动者调转档案并非劳动关系成立的必要条件。

关于韩某提出的社保费及生活费的问题，法院认为，既然双方的劳动合同尚未到期，原告公司仅仅以减员增效和韩某不在编为由通知韩某不要再来上班，并没有与韩某办理解除劳动关系的相关手续，所以双方的劳动关系仍然存续，原告公司应当为劳动者缴纳社会保险。此外，由于被告韩某在庭审中提出与原告公司解除劳动关系，这符合法律规定。为此，原告公司应负责为韩某办理解除劳动关系和失业手续。本报记者 李存国 [FS:PAGE]

扣押档案，最高罚两千

从何时起，与用人单位之间产生劳动关系？明年起正式实施的《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系。

与此同时，该法还明确规定，用人单位应在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内，为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，并按照双方约定，办理工作交接。

此外，在劳动者依法解除或者终止劳动合同后，用人单位如若扣押劳动者档案或其他物品

的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

新劳动法案例分析：同工不同薪

“同一企业多种用工制度”、“干同样工作不能享受同样待遇”……我国部分国有企事业单位中“一企多制”现象愈演愈烈，成为今年两会期间人们热议的话题之一。

工资＋福利待遇＋晋升机会劳务工与正式工的差距为1∶X

大学毕业后，马艳和张旗帜同时进入重庆一家通讯公司从事营销工作，由于张旗帜是与主公司签订的劳动合同，而马艳是与主公司下属的一个三产企业签订的用工合同，所以张旗帜拥有了公司正式员工的身份，而马艳只能算一名劳务工。

一进公司，张旗帜的基本工资就是每月2000元，而马艳只能拿到1200元。到发年终奖金的时候，工作业绩更好的马艳只象征性地领到千把块钱，而公司却发给张旗帜1万多元。不仅如此，张旗帜还能享受各种很高的福利待遇，每年还有1万多元的房屋补贴，而这一切，对马艳而言都没份儿。工作4年后，张旗帜晋升到“主管”职位，而马艳业绩比张旗帜更为突出，工作5年后才享受“主办”待遇。

“如果把工资、福利待遇、晋升机会全算上，劳务工与正式工收益之间的差距为1∶X，且这个差距只会越来越大！”在气愤之余，马艳更多的却是无奈。

张守春：细看这个案例，我们确实会很同情“干同样工作不能享受同样待遇”的马艳，她业绩好，却不能享受同等待遇，就是因为她是在下属的一个三产企业签订的用工合同。而张旗帜是与主公司签订的劳动合同，业绩不好，但待遇超高。于是这就成了“两会期间人们热议的话题”。

我不知道人们“两会期间热议”此话题时，具体抱怨或批评什么。但我要说的是，这里不应该简单地把薪酬体系作为被抨击的对象。这个案例中，问题不是出在了薪酬体系上，它就跟我所解除和了解的国企或者国企化管理的很多企业的就待遇的抱怨的问题一样，归根结底不是薪酬体系的错误，而是根本错误原因归结于“企业用人不够市场化”上。要么是企业自己没有用人权，也没有辞人权，要么是有此类权力，但一种习惯和文化使得它的人很好主动或被动流动。

这个案例的背景是：业绩不够突出的张旗帜，进入了主公司，从此享受优越待遇。而业绩好的马艳，在下属三产公司里，待遇底下。俩人所从事的岗位相近，学历背景相近。

好，我们开始试想：如果这是一个可以合理流动的开放的就业市场，马艳凭借着自己的突出业绩和实战锻炼的能力，到主公司或者竞争对手等同水准的公司里，应聘待遇标准相对更高但工作内容基本相同的岗位（因为前面已经说了，同样的岗位，总公司给的多。）那么，马艳也许就能受聘，改变自己的命运。同样，马艳所属的“三产公司”，由于担忧优秀员工的流失，势必也会调整自己的薪资水平，向市场较高水平靠拢，减少类似马艳这样优秀者的流失现象。同样，张旗帜所就业的主公司，如果也是一个用人市场化的公司，它就会淘汰昂贵但是没有业绩的张旗帜，而录取质量价格比更可取的马艳。这样，主公司的薪资水平，也会向理性的市场水平靠拢。

但是，我们没有看到马艳、张旗帜任何一方都可以改变自己的所就业公司的可能。在主公司那一方，即便张旗帜昂贵又没有业绩，但是照样让她就职不变，而不会辞退她，改选用别的人（可见主公司这里是一种铁饭碗，一辈子不变——要么是它没有辞人、招人自主权，要么是管理者的习惯习性使然）。下属三产公司里边，即便张旗帜业绩突出，但她也没有能力离开这个待遇低下的公司，换重庆的其它电讯公司里就业——可见整个重庆地区的该行业，多数企业，都是用人不自主，或者说用人市场不开放，没有形成合理的流动机制。 [FS:PAGE]

缺乏人员自由合理流动的许可机制，缺乏人才市场化的普遍理念，导致了这个行业内不合理薪酬现象了发生和不可解决。

这就是我说的，这个案例的问题，不是出在了“同工不同酬”的薪酬设计与管理体系，而是出在我我们国家一些地区或行业的用人不自主、不市场化的问题上！不解决这个问题，硬去呼吁在制度和政策上待遇相等对待，是不可能实现的。不去解决用人自主类问题，而应去制度上规定薪酬待遇相等，反倒再次陷入大锅饭和浪费，并不解决问题，也并不能激励人。

最后我们展开讨论一下，“同工不同酬”到底可以不可以接收，是否科学合理。排除本案例中这种严重的“不同酬”情况来讲，我们是允许“同工不同酬”的。

也就是说，同一机构中的同一岗位上的在职者，他们的收入可以不一样，具体来讲在同一岗位上不同员工的工资水平，要和员工的业绩成正比例关系。这就是我到处在讲的“3E”薪资设计中的第三个“E“——个人均衡性。

个体均衡性要求公司根据员工各自的素质和水平、业绩来支付工资。下图是个体均衡性的基本模型

Op/Ip = Oo/ Io 这里：Op = 员工酬劳

Ip =员工业绩 Oo = 其他员工酬劳 Io = 其他员工业绩

那么，如何确定同岗位人员在一个级别内部的幅度上，其个人薪资的差异呢？ 资历

以资历作为个体薪资差异的依据，用以奖励员工对机构的忠诚，也就是说，员工在公司工作的每一年工资都会得到提升。

工龄

工龄的基本假设是一个工人对于机构的价值随着他在此领域的时间的增加而增加。工龄奖励职业时间，而不是机构忠诚。

业绩评价

一个人的绩效考核成绩，无疑是确定工资差异（通过确定不同的调薪比例来实现）的最主要依据。

技能和知识水平

一般会把员工根据知识技能分成四到六个连续的等级。刚进入岗位的每个员工都从同一级的薪水低档开始。当达到不同一个技能水平时，薪水就会上升。这一系统有以下优点：

1．刺激员工提高技能：这项计划鼓励员工精通各种技能而不是一项。

2．更有效的利用人力：由于员工熟悉各种岗位所以企业在分配和利用劳动力时更灵活。 员工会更好的适应新生事物：以技能为基础的偿付系统鼓励人力资源的开发。处于新阶段的公司发现这一系统是在新员工中提高工作技巧的有效方式。

最后总结一下：在本案例中，该电讯公司实际上是违反了“个体均衡性”。个体均衡性要求薪水和业绩成正比，但是本案例中恰恰成反比。业绩好的人，因为呆在三产公司，薪水反倒低于业绩差，但是待在主公司的人。

而这种个体均衡性的破坏，归根结底，又是由于以该公司为代表的该行业，用人不自主，缺乏合理市场流动的机制与意识，所根本导致的。 [FS:PAGE]

事实上，“用人不自主”、“缺乏市场人才流动机制”，不但会破坏薪酬管理中的个体均衡性，也会破坏其它的两种均衡性。

新劳动法关于劳动关系建立的案例

◆法条回顾

1 劳动关系的建立标志:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。

2 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同 ◆实务操作关键

(1)招用时双方的告知义务;

《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

通过在合同约定方式或单独就个人的一些基本情况做一下书面的说明。 人事部门在审核劳动者身份时候应当注意核实其各项证件是否属实。 (2)用工之日的证据固定;(考勤卡﹑入职申请表﹑职工名册等) 以什么作为用人单位用工之日的标志 ◆案例

某公司招聘一名2007年7月毕业的应届毕业生,公司与该生于2006年12月1日签订了劳动合同,合同中规定自2007年7月1日起劳动合同生效,公司于2007年7月前已经给这个学生办理了落户手续,但是2007年9月3日该生才来上班。

1﹑用工之日应该从何日开始计算?

2﹑如果该生不来上班﹐双方于2006年12月1日签订了劳动合同的效力如何? 问题一﹕本案例属于劳动合同的签定之日在用工之日之前﹐劳动合同法规定用工之日是指劳动者在用人单位接受管理提供劳动之日﹐所以案例的问题一﹐该大学生的用工之日应该为2007年9月3日。

问题二﹕一般合同在双方当事人签字盖章时生效﹐如果合同中有特别约定合同生效时间的从约定。本案例中双方当事人明确约定合同生效时间为2007年7月1日﹐即该劳动合同在2007年7月1日已将生效。因为该合同在双方的劳动关系建立之前生效﹐如果在此其间﹐该大学生毁约﹐不来上班的话。用人单位只能将该劳动合同作为普通的民事合同来追究因该生违约所造成损失的责任。

法施行后解除或者终止，经济补偿的支付方法

《劳动合同法》第97条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除

或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。如何理解该款的规定呢？举例说明如下：

案例、小王于2000年7月1日入职某公司，劳动合同每年一签，2007年7月1日，公司与小王又签订了一年期限的劳动合同，2008年6月30日，劳动合同期满，公司决定不再续订劳动合同。

问题一：2008年6月30日合同终止，公司如何支付经济补偿？

答：固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是劳动合同法的最新规定，根据法不溯及既往原则，2008年1月1日之前的工作年限不适用该规定，按照之前的规定，合同终止用人单位可不支付经济补偿金，因此，小王2007年7月1日至2007年12月31日之间的工作年限用人单位不予支付经济补偿金。小王的劳动合同于2008年6月30日期满终止，年限正好6个月，因此根据劳动合同法的规定，用人单位需支付一个月工资标准的经济补偿。补偿基数按照小王2007年7月1日至2008年6月30日12个月的月平均工资计算。

问题二、如果2008年5月30日公司强行解除劳动合同，该如何支付经济补偿？ 答：公司解除劳动合同的，按照新法和旧法都应当支付经济补偿，但对违法解除合同的，劳动合同法规定如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。所以，本案中如果小王不要求继续履行劳动合同的，公司应当按照小王2000年7月1日至2007年12月31日的工作年限（正好7年半）支付解除劳动合同的经济补偿金为8个月×月工资（2007年度月平均工资），支付赔偿金为月工资×0.5个月×2倍

新劳动法实施以后：企业能这样终止合同吗？

由于《劳动法》规定的可以解除劳动合同的条件是向保护劳动者一方倾斜的,对用人单位是有一定限制的。因此,在劳动合同中约定终止条件,从保护用人单位权益来说,不仅是必要的,而且是至关重要的。

案例：佟女士到某日本独资公司工作已经8个月了，与她同时进公司的其他员工，在工作上都早已能独挡一面了，惟独她还不能够胜任本职工作，她十分着急，经常利用业余时间补习业务，可收效甚微。公司领导认为，佟女士虽然干活儿比较笨，但工作态度还是认真的，于是决定给她一次提高技术水平的机会，让她脱产3个月，去参加技术培训。

佟女士也真是不争气，参加完3个月的技术培训，回到公司仍然不能胜任本职工作。公司领导对她彻底失望了，作出了30日后与她终止劳动合同的决定。

“总经理，公司跟我订的劳动合同是无固定期限的，怎么能现在就终止呢？”很显然，佟女士不愿离开公司。

“不错，咱们公司所有人的劳动合同都是无期限的。但是，这并不意味着不能终止，因为劳动合同中已经约定了一些终止条件，只要这些终止条件出现，劳动合同就可以终止。”总经理边说边找出了佟女士的劳动合同，“你看，你这份劳动合同中第52条就规定：”乙方（指佟女士）若不能胜任本职工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时，甲方（指公司）可提前30日通知乙方终止劳动合同。

“就算公司可以按这条规定跟我终止劳动合同，是不是也应该给我一些经济补偿金呢？”佟女士问。

“终止合同和解除合同是不一样的，按国家规定，解除劳动合同时企业应当支付经济补偿金，而终止劳动合同时企业就可以不给经济补偿金。根据咱们劳动合同中的约定，你现在是属于终止合同，所以公司不支付经济补偿金。”

那么，公司可否这样终止合同，并且不支付补偿金？

根据上述案情公司终止合同必须支付补偿金。

现行劳动法允许用人单位与劳动者约定劳动合同的终止条件，但是约定的终止条件必须是法定解除条件以外。《劳动法》第23条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止”,原劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知(劳部发[1995]309号)第20条规定:“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则,用人单位和劳动者只要达成一致,无论是初次就业的,还是由固定工转制的,都可以签订无固定期限的劳动合同。无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件,以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。”而本案中，公司与佟小姐约定的终止条件，是《劳动法》第二十六条第二项规定的法定解除条件，单位在此种情况下，解除劳动合同，是需要支付经济补偿金的。所以，公司虽然可以因为佟小姐不能胜任工作，且对其经过培训仍不能胜任工作，而解除与佟小姐签订的无固定期限合同，但是必须依法向佟小姐支付经济补偿金。 由于《劳动法》规定的可以解除劳动合同的条件是向保护劳动者一方倾斜的,对用人单位是有一定限制的。因此,在劳动合同中约定终止条件,从保护用人单位权益来说,不仅是必要的,而且是至关重要的。但是，约定终止条件必须满足以下两个要件:1、需经当事人双方平等自愿、协商一致,并将终止条件在劳动合同中作出明确约定。2、约定内容应合法,不得把法定解除条件约定为终止条件。同时，需要注意的是约定的条件是将来可能发生的客观事实。 但是，即将实施的《劳动合同法》并没有规定，劳动合同当事人可以约定劳动合同的终止条件。没有规定，是否可以沿用原来《劳动法》的规定，这一点还不确定，但从立法者的本意来看，是要禁止当事人约定劳动合同终止条件的。也就是说除了法定解除条件和终止条件外，用人单位将无法通过约定终止条件来实现用工的灵活性。[FS:PAGE]

新劳动法：劳动合同的成立与生效的区别

劳动合同成立说明合同在实事上已经存在，是对一种客观事实的认知和判断。劳动合同生效是指合同已经产生法律上的效力，当事人双方必须遵守，否则应当承担相应的法律后果，即产生了法律上的约束力。

【案由】小孔是进城务工者，经人介绍在一家餐饮公司找到一份工作。那里的工作虽然非常苦，每天要从早上八点工作到晚上八点，但小孔想，好不容易找到了一份工作，累点没关系，况且工资待遇还不错，遂与公司签订了为期三年的劳动合同。

很快一年过去了，一天，小孔找到经理请假说去医院，经理问她原因，小孔告诉经理自己要去做生育检查，这下经理发火了，立即通知财务部结清了小孔的工资，以不适合在餐厅工作为由解除了与小孔的劳动合同，小孔也很生气，与经理理论。

经理拿出了与小孔签订的劳动合同，在劳动合同的特别约定中说明：由于甲方行业的特殊性，乙方（小孔）在甲方工作期间不得生育，如果乙方违反此约定怀孕的，甲方可立即解除劳动合同。

小孔看到白纸黑字写明了，也没什么办法，但总觉得心里憋气，自己每天工作那么长时间，辛辛苦苦却换来这样的结果，实在觉得委屈，与经理吵了起来。

小孔认为自己可以走，不过公司得给加班费。但经理却说，我们公司实行的是综合计算工时制，没有加班费，这在劳动合同中是早就约定了。小孔这才知道上了当，但自己也没办法，只得自认倒霉。

目前，由于经济结构的调整和生产力的不断提高，大量的农村劳动力涌入城市，他们的工作技能不高，法律意识淡薄，合法权益往往得不到很好的保护，上述案例就是一个典型的例子。

有的用人单位则利用“白纸黑字”的劳动合同来推卸自己的责任、加重劳动者的义务，侵犯劳动者的合法权益。是不是只要“白纸黑字写明了”的，就一定对劳动者生效呢？是不是不管什么样的劳动合同劳动者都必须遵守呢？事实上，并非这样。

【分析】并非所有“白纸黑字”的劳动合同都有效，劳动合同的成立与生效不是一回事

按照《劳动合同法》的规定，劳动合同的成立与生效是两个不同的概念。 劳动合同成立说明合同在实事上已经存在，是对一种客观事实的认知和判断。劳动合同生效是指合同已经产生法律上的效力，当事人双方必须遵守，否则应当承担相应的法律后果，即产生了法律上的约束力。劳动合同成立是合同生效的前提，劳动合同成立后，是否能够产生法律上的效力，是否受到法律的保护，具体情况还需具体的分析。

《劳动合同法》规定，劳动合同的成立需要以下条件：用人单位和劳动者双方依法平等自愿协商一致，诚实信用、明确无误地表达其真实意思。从劳动合同的当事人这个条件分析，上面案例中的孔某与单位签订的劳动合同是成立了。

尽管劳动合同成立了，但是不一定符合生效的法律要件而具有对当事人的约束力。根据合同法的一般原理及劳动合同法的规定，劳动合同生效应符合下列条件：

第一，当事人必须具有劳动权利能力和劳动行为能力即法律认可的资格和能力。根据我国劳动法律的规定，劳动合同双方当事人一方的用人单位，必须按照法律规定的程序注册登记经审核设立，才能取得合法的用工权利能力和行为能力。劳动合同当事人另一方即劳动者，必须年满16周岁，且须符合劳动法律对劳动者特殊条件的规定。如果当事人不具备法定的主体资格，那么劳动合同不能生效。

第二，意思表示真实。劳动合同法明确规定了签订劳动合同的基本原则之一就是“诚实信用”，这就要求当事人双方都必须真实地表达自己的意愿而不能欺骗对方或者采取办法使对方不能真实表达自己的意愿。如果有这样的情况发生，劳动合同不能生效且要承担相应的法律后果。

第三，不违反法律或社会公共利益。尽管劳动合同的内容，当事人双方都明确无误地认可，但是，如果这些内容是不符合法律的规定，或者有些内容违背了社会公共道德或利益，那么，劳动合同也不能生效。 [FS:PAGE]

第四，劳动合同应当采用书面形式。用人单位和劳动者应当在劳动合同上签字、盖章。未签字或者非本人签字、没有本单位公章的劳动合同也属于不能生效的。

只有符合了上述条件的劳动合同才能生效，才能对当事人双方产生约束力。 因此，孔某与用人单位签订的劳动合同虽然已经成立，但却没有法律效力。首先，这个劳动合同违反了法律、法规的规定即违反了女职工生育保护规定和劳动工时的规定；其次，孔某根本不知道劳动合同的内容如不得怀孕、综合计算工时不给加班费等，这些都违反了诚实信用原则。这样就导致了这份劳动合同的相应条款不能生效即对孔某是没有约束力的。该单位经理依据劳动合同的所谓约定，解除与孔某的劳动关系且不支付加班费的辩解，是不能成立的，孔某完全可以根据法律的规定要求用人单位履行给付加班费及生育待遇。

【注意】无效劳动合同都有哪些类型

根据劳动合同法的规定，无效劳动合同的情形有以下几项：

第一，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。这种情况主要是指用人单位或劳动者故意制造虚假情况或隐瞒事实真相，欺骗对方，致使对方形成错误认识为意思表示，从而订立的劳动合同，如某些岗位需要执业资格，而劳动者提供了虚假的资格证书，或者用人单位是非法成立的，伪造了用人单位

注册文件等。威胁是指劳动者或用人单位以给对方造成生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面的损害为要挟，强迫对方与之签订劳动合同的情况。

第二，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的即劳动合同条款显失公平。这种情况在现实中也较为常见，如用人单位与劳动者约定，由劳动者自己去缴纳社会保险，企业对劳动者的工伤等不负责任，这种情况在农村劳动者中最为常见。

第三，违反法律、行政法规强制性规定的。如违反劳动法律法规关于禁止使用童工的规定、关于女职工三期保护的规定等。

第四，口头形式的劳动合同无效。劳动合同法的一个突出特点就是确立了劳动合同的法定形式是书面形式，用人单位有义务与劳动者签订书面的劳动合同，口头形式的劳动合同是无效的。

在以上三种情况下签订的劳动合同，即使是成立的（口头形式的劳动合同不成立），但由于其缺少法定的劳动合同生效要件而对劳动合同双方不产生约束力。

无效劳动合同后果严重

按照《劳动合同法》的规定，无效的劳动合同将导致下列法律后果：

第一，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，无过错一方可解除劳动合同，其中，用人单位违反这项规定的，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位还应当支付经济补偿金。

第二，因劳动合同无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 第三，订立的劳动合同依照劳动合同法的规定被确认无效的，劳动行政部门可以处以五百元以上二万元以下罚款。

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