首次申请的申请日的权利便是优先权。我国《商标法》规定了两种优先权。第一，国际优先权。《商标法》第24条规定：“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”这里的国际条约主要是指《巴黎公约》。第二，国际展览会优先权。《商标法》第25条规定：“商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。”申请人要求优先权的，应当在提出商标注册申请时提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本或者展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出书面优先权声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。
在本案中，A公司的实际申请日虽然晚于B公司，但在2002年6月5日，A公司带有该商标的汽车参加了北京国际汽车工业博览会，与上文所说的展览会优先权的情况相符。由此可以认定A公司享有优先权，其申请日可以提前至2002年6月5日，早于B公司的申请日。所以，依照申请在先原则，“飞驰”商标应由A公司获得注册。
五、商标权的内容与范围
1、商标权的保护范围 【案情简介】
红星日用化学品厂（以下简称红星日化厂）在香粉霜、花露水等商品上申请注册“美露”文字商标，其字体为隶书。在此之前，佳美日用化学工业公司（以下简称佳美日化公司）在爽身水、营养霜等商品上已注册“露美”文字商标，其字体为印刷字体。
【问题】
红星日化厂与佳美日化公司的商标是否在类似商品上构成商标近似？ 【评析】
本案主要涉及商标权的保护范围，即商标权保护的是核定商品上的特定的标志。红星日化厂的“美露”商标能否获得注册，取决于两个因素，一是“香粉霜、花露水”与“爽肤水、营养霜”是否属于类似商品，二是“美露”与“露美”是否属于近似商标，而“类似商品”和“近似商标”的判断是商标审查和商标侵权认定中需要解决的一个重要问题。
申请人提出商标注册申请后，该商标能否获得注册，必须经过实质审查，才能最终确定。实质审查的重要内容之一就是进行是否与已注册商标相同或近似的审查。
判断申请商标是否与已注册商标相同或近似涉及两个标准：一是商品是否类似；二是商标是否近似。尽管在商标审查中，这两个标准关系到申请的商标能否注册，但是，长期以来，我国的有关法律、法规并未具体规定判断的标准，导致在实践中对判断“类似商品”和“近似商标”的标准难以统一，以至于影响到商标的审查和侵权的认定。2002年10月12日，
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最高人民法院通过了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，这种状况才得以改变。
依照该解释的规定，“类似商品”是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》可以作为认定的参考，但不是唯一的依据。商品分类是为方便商标注册而设置的供行政主管部门使用的分类标准，而判断商品是否类似是以消费者的认识水平为基准的，判断的目的是解决消费者是否会对两种商品的来源产生混淆，或误以为它们的经营者之间有某种联系。“近似商标”是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其商品的来源有特定的联系。认定商标的近似，应依据下述几条原则：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应在比对对象隔离的状态下分别进行。
对本例中所涉及的两商标，可从以下两方面来判断：首先，从商标构成来看，“美露”和“露美”字体虽不同，且顺序也不同，但字体对商标是否相似，一般影响不大，如在呼叫时就体现不出这方面的差别，两字的顺序不同，也要分析其所产生的差异是否明显，很显然，“美露”和“露美”无论在呼叫上或是直观上都易给消费者在认识上带来混淆。所以，两商标应属近似商标；其次，从双方商标所标示的商品来看，香粉霜、花露水、爽肤水、营养霜这些商品都属于护肤品、化妆品，而且化妆品属系列性产品，带有两商标的商品同在市场上销售，势必造成消费者的混淆。因此，两商标应属于近似商标。由于红星日化厂的“美露”商标与佳美日化公司已注册的“露美”商标属于近似商标，两者所标示的商品又属于类似商品，基于此，商标局对“美露”商标的注册申请予以驳回。
2、商标权的权项 (1)【案情简介】
A国探索传播公司1985年在该国创办了一个名为“THE DISCOVERY CHANNEL”的有线电视频道，播出的节目涉及人文、历史、自然科学、军事、地理和探险传奇等领域。目前，该节目已经在全球150多个国家和地区播出，荣获多项有一定影响的传媒奖项。1995年7月，A国探索传播公司与我国电视台签订合作协议，旗下“探索频道”和“学习频道”的电视节目开始在中央电视台播出。迄今为止，美国探索传播公司已经和我国三十多个省市电视台以及某航空有限公司签定了节目播出协议，并授权某京文唱片有限公司在中国出版发行“THE DISCOVERY CHANNEL”节目的VCD、DVD。
A国探索传播公司使用在电视广播等服务项目上的“DISCOVERY CHANNEL”及图形商标广泛使用于世界各地，已为公众所熟知。B工程图学学会未经商标注册人许可，在其出版发行的《发现?图形科普》杂志封面和扉页上使用该商标，杂志的内容也大量使用了A国探索传播公司享有版权的图片作品，鉴于杂志等印刷出版物与电视广播节目同属传媒领域。因此，A国探索传播公司，以侵犯其注册商标专用权为由向我国工商行政管理部门投诉。
【问题】
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传媒上的“DISCOVERY CHANNEL”商标作为专业杂志的标记来使用，是否构成侵犯商标权？
【评析】
本案涉及的是商标权的权项，即商标权人对商标有哪些权利，可怎样对商标进行使用，可禁止商标权人以外的人的那些使用商标的行为。A国探索传播公司的“DISCOVERY CHANNEL”及图形注册商标，具有较高的知名度。B工程图学学会擅自在出版的杂志上使用，易使消费者误认该杂志与A国探索传播公司存在某种联系，其行为属于《中华人民共和国商标法》第52条第（5）项所述的商标侵权行为。本案最后以双方和解告终，某工程图学学会在其出版的《发现?图形科普》杂志的封面和扉页等处删除了出现A国探索传播公司的“DISCOVERY CHANNEL”及图形注册商标的有关内容
本案是一起给他人的注册商标专用权造成其他损害的侵犯注册商标专用权案件。长期以来，“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”在理论研究和执法实践中一直有不同的理解。国家工商行政管理局2000年下发的《关于商标行政执法中若干问题的意见》认为，原《商标法实施细则》第41条规定的商标侵权行为，属于修改前的《商标法》第38条第（4）项所指的行为。其他损害注册商标专用权的行为，也属于《商标法》第38条第（4）项所述的商标侵权行为。在非类似商品或者服务上使用与知名度较高且显著性较强的商标相同或者近似的商标，从而不公平地利用或者损害该商标的显著性或者声誉的行为，可以适用《商标法》第38条第（4）项的规定个案处理。这样的规定是符合商标侵权案件日益复杂化、商标侵权行为日趋多样性的客观要求的。各级工商行政管理机关据此规定查处了“雀巢”商标使用于油漆商品、箭牌图形商标使用于“吓一跳”玩具商品等案件。本案中，考虑到“DISCOVERY CHANNEL”及图形注册商标的较高知名度和独创性，因此适用《商标法》第52条第（5）项的规定。
2002年，最高人民法院《关于商标权民事纠纷案件适用法律的若干问题的解释》增加了三种侵犯注册商标专用权的行为，以作为适用《商标法》及其《实施条例》相关规定内容的补充，其中第二种行为是：复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。根据《商标法》第13条第（2）款规定，对复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为，要承担不予注册和禁止使用的法律责任。但在实践中，此类行为不仅发生在行为人违法注册或者开始违法使用阶段，还会发生行为人长期使用或者持续使用，并造成驰名商标注册人的合法权益受到损害的阶段。，因此认定为商标侵权行为对维护商标注册人的合法权益有积极的意义。
(2)【案情简介】
1980年7月，3市“狗不理”包子饮食（集团）公司（以下简称“狗不理”包子饮食公司）取得中华人民共和国工商行政管理总局第某号“狗不理”牌商标注册证。1991年１月７日，被告高3的委托代理人与被告天龙阁饭店（以下简称天龙阁饭店）的法定代表人签订合作协议一份，建立以经营3市正宗“狗不理”包子为主的餐馆，由天龙阁饭店负责提供经营场所、营业执照及全部流动资金，高某负责提供并传授技术，同时负责正宗“狗不理”包子的名称宣传。1991年３月，天龙阁饭店开业，店门上方悬挂由高3制作的写有“正宗狗
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不理包子第五代传人高某”字样牌匾一块。“狗不理”包子饮食公司对此认为，该公司早在1980年就对“狗不理”包子进行了商标注册登记。天龙阁饭店与高3协议合作建立以正宗“狗不理”包子为主的餐馆，并在该店门上方悬挂“正宗狗不理包子”牌匾，系侵害其商标专用权的行为。遂向33人民法院提起诉讼，要求两被告停止侵权行为，在报纸上公开道歉，赔偿经济损失。天龙阁饭店辩称：该饭店与高3所签订的合作协议系意向性协议，实际雇用高某为面案厨师。该店前悬挂的“正宗狗不理包子第五代传人高3”牌匾，系高3制作，目的是宣传正宗传人的特殊身份，未侵害原告的商标专用权。高3辩称：该牌匾系宣传家源身份，牌匾上“狗不理”是其曾祖父的乳名、艺名，“包子”是其家传技艺，均非商标，未侵害原告的商标专用权。
【问题】
“狗不理”包子的传人悬挂有关“狗不理”的牌匾，是宣传产品家源身份的行为，还是侵犯商标专用权的行为？
【评析】
本案主要涉及商标权的权项，即商标权人能够禁止其他人哪些对商标的使用行为。本案争议焦点在于天龙阁饭店在其店门上方悬挂由高3制作的匾的行为是否侵犯了“狗不理”包子饮食公司所享有的商标专用权。商标专用权是一项最基本的权利，即商标所有人有权按照自己的意志使用注册商标并禁止其他人未经许可而使用。“狗不理”包子饮食公司已经取得“狗不理”牌商标注册证。对于该注册商标其有权享有法律规定的相关商标专用权如专用权、禁止权、使用许可权、转让权等项权利。据此天龙阁饭店在其店门上方悬挂由高3制作的牌匾重点在于突出“狗不理”这一被广大消费者认可的牌子，消费者会以为天龙阁饭店所制作的包子等食品与“狗不理”包子饮食公司具有某种联系，所以这一行为会造成消费者的混淆和误认，是一种侵犯注册商标专用权的行为。天龙阁饭店辩称：该饭店与高3所签订的合作协议系意向性协议，实际雇用高3为面案厨师。该店前悬挂的牌匾，系高3制作，目的是宣传正宗传人的特殊身份，未侵害原告的商标专用权。高3辩称：该牌匾系宣传家源身份，牌匾上“狗不理”是其曾祖父的乳名、艺名，“包子”是其家传技艺，均非商标，未侵害原告的商标专用权。对于被告的辩解，一、二审法院持肯定态度，而再审法院作出相反判决。 我国《商标法》第51条规定：“注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。第52条规定：“商标权人对于他人未经许可在同一商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标均有权禁止”。天龙阁饭店悬挂相关牌匾的行为属于商业上的宣传行为，其所宣传的产品与“狗不理”包子饮食公司注册商标所指定使用的产品属于同一类商品。其宣传标识中关键突出的是“狗不理”这一主题，目的是通过广大消费者对于该品牌的认可扩大自己的销量。这种行为在很大程度上造成了消费者的误认，侵犯了“狗不理”包子饮食公司的注册商标专用权。“狗不理”牌商标是国家商标局注册的有效商标，依法享有专用权，并受法律保护。高3虽系狗不理包子创始人的后代，但其不享有“狗不理”商标的使用权，亦无权与天龙阁饭店签订有关“狗不理”商标的使用协议。两被告制作并悬挂牌匾，是为了经营饭店，不是为了宣传“狗不理”包子的传人，其行为属于《中华人民共和国商标法》所述的商标侵权行为。
六、商标权的限制
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1、商标权和其他权利冲突的处理 (1)商标权和注册商标权发生冲突的处理 【案情简介】
3省华侨电子企业有限公司（以下简称华侨公司）向国家工商行政管理局商标局申请注册了“CHDTV”商标，核定使用商品第9类计算机、电话机和电视机等。2002年12月30日，3省长虹电器股份有限公司（以下简称长虹公司）在其生产的电视机外包装纸盒正面右上角和中下部、上盖部、下部、侧面分别有“CHANGHONG”红色字样、“长虹公司”红色字样、“长虹CHD2998”字样，中上部有下图标注的图案（以下简称图示图案）及其下部的“数字高清”文字，装盒侧面下端还印有长虹公司的联系电话、地址及电子邮件替代正面长虹公司名称。系列电视机宣传彩页、静电贴纸和电视机用户手册上也印有相关字样。华侨公司认为长虹公司在其生产高清晰度电视机的显著位置使用艺术化“C”加“HDTV READY”等标识侵犯了其注册商标，造成了消费者的误认，因此向法院提出民事诉讼，要求长虹公司立即停止侵犯原告注册商标“CHDTV”的侵权行为、销毁侵犯原告“CHDTV”注册商标的标识、商品包装、宣传资料及使用“CHDTV”及“CHD”字样的文件、资料和物品、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失人民币50万元。
【问题】
“CHD”作为产品型号使用，是商标法规定的对功能性标志的合理使用，还是对“CHDTV”注册商标的侵权使用？
【评析】
本案主要涉及商标权注册商标权发生冲突的处理。本案焦点在于长虹公司使用的艺术化“C”加“HDTV Ready”标志与华侨公司注册的“CHDTV”商标是否构成近似，以及长虹公司将艺术化的“C”加“HDTV Ready”是作为商标使用，还是作为功能性标志加以合理使用。对于这些焦点问题的判断应当以相关公众的一般注意力对系列争议标识与“CHDTV”注册商标进行整体对比，并适当考虑“CHDTV”商标的显著性和知名度。根据上述判断准则，图示图案中“HDTＶ”前的图案与英语字母“C”在视觉效果上有较大差别。华侨公司虽称该图案是经过艺术化的英语字母“C”，但未提供相应的证据予以佐证，且长虹公司对该图案亦作出了合理的解释，故本案中尚不能认定该图案表示的是英语字母“C”；同时，图示图案中的“HDTV”后紧跟着英语单词“ready”，两者结合起来使用是对电视机产品特点、功能的描述。因此，图示图案与“CHDTV”注册商标在整体的视觉效果、内容、读音上并不相同，亦不相似。关于“CHD”，从长虹公司使用的“CHD”加具体型号字样、“CHD长虹数字高清彩电系列”及“CHD数字高清处理芯片”可以看出，长虹公司使用“CHD”表示的是产品型号或系列产品的型号、芯片的型号，这种使用方式与华侨公司的“CHDTV”注册商标并不相同也不相似。华侨公司虽称起诉前其已将“CHDTV”注册商标投入市场使用，但未能提供充分的证据予以证明，也未能举证证明“CHDTV”注册商标在相关公众中具有较高的知名度。由于华侨公司的“CHDTV”注册商标中的“HDTV”与国家标准技术术语英语缩写相同，因此“CHDTV”注册商标使用在电视机行业的显著性较低。虽然华侨公司称“CHDTV”注册商标有自身的创意，体现了该公司的企业文化，但是1999年11月，国家质量技术监督局对高清晰度电视high definition television (HDTV)作为数字电视术语进行了规定。“HDTV”是国
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知识产权法相关案例分析
著作权法案例
1、关于版权转让合同
日前，北京新画面影业有限公司起诉到北京朝阳区人民法院，要求被告广东飞仕影音有限公司退还已收到的原告的母带等相关文件支付版权费30％的赔偿金即165万元。 原告在起诉中称，2007年3月12日，原被告双方签订了《版权转让合同》，原告将电影《满城尽带黄金甲》的所有家庭音像制品的独家出版、加工、复制、发行、销售、出租等权利有偿转让给被告独家专有使用，转让费为人民币550万元。双方约定合同签订后三日内原告向被告提供该片母带、DA88、版权证明书等所有授权文件，同时，被告一次性向原告支付全部版权费用。3月14日，原告致电被告，通知已做好所有素材的准备，随时可以履行合同，被告称因筹款需要时间，请求延期履行合同。
3月16日，被告的北方公司经理来到原告处“要求”先行支付母带，款项将在3月19日付过来。原告于2007年3月16日在没有收到被告支付的转让费的情况下，向被告交付了母带、DA88合同标的。被告在收到母带后，以母带有质量问题不符合合同约定为由，拒绝支付转让款，要求解除双方合同。
原告认为，《版权转让合同》是双方在平等互利基础上签订的，符合法律规定，双方均应严格依合同履行各自的义务，被告行为严重违反双方约定，视合同为儿戏，现依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，起诉至法院。
2、关于著作权的限制
高考试卷引发著作权维权之争
7月23日，海淀法院开庭审理了胡浩波状告教育部考试中心以及出版社等相关单位高考试题中引用他的文章而未署名侵权一案。据了解，这是北京法院首次受理由高考试卷引发的著作权起诉。事实上，在此之前曾有媒体报道陕西高考作文题中的漫画也涉嫌侵犯他人著作权。高考试卷引用他人作品是否侵权，引起了业内专家和人士的热烈讨论。
今年5月，中央电视台记者胡浩波在网上发现2003年高考全国语文考卷的现代文阅读第二大题，引用了其在1996年《中国科技画报》创刊号发表的文章《全球变暖———目前和未来的灾难》一文，在高考试卷中，对其文章作了增删和调整，但从未通知他，也没有给他署名。
胡浩波还表示，他专程到西单图书大厦，在高考柜台上随便翻阅了一下，就找到7本高考复习资料中有这篇文章。
同时胡浩波在查阅近几年的高考试卷后发现一个奇怪的现象，历年来高考试题所引用的文学作品，基本上都注明了署名和出处，但所有的科技文、说明文却都没有享受到这种待遇。 教育部考试中心作为教育部的直属单位并不具有独立的民事主体地位，其组织考试的行为应视为教育部的行为。教育部是主管教育事业和语言文字工作的国务院组成部门，性质上为国家机关，其职责包括“统筹管理各类高等学历教育的招生考试工作；……”。因此，教育部
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考试中心组织高考的行为可认为是教育部执行公务的行为。根据我国著作权法第二十二条的相关规定，“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，并不向其支付报酬。但此种“使用”有限制和要求，要标明出处，即“应当指明作者姓名、作品名称”，同时也“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。故而，教育部考试中心可以在高考试卷中使用已发表的文章，但应当指明原作者及作品的名称。若教育部考试中心在高考试卷中对引用的原作品未经原作品作者同意而“作了增删和调整”，此种行为显然侵犯了作者的“修改权”、“保护作品完整权”。“修改权”、“保护作品完整权”为著作权中的人身权，此种权利为作者独享，是不可转让的。
有人认为，教育部门的做法也是迫于无奈。高考出题是一种机密行为，获得作者许可势必会涉及保密问题，虽然可以与作者签订保密协议，但万一试题泄露将会造成重大影响。其实不然，高考出题只需要尊重作者的署名权即可，并不需要获得作者的事先许可，何谈高考题目泄露？另外，营利与否也不是判断著作权侵权的标准，不能以高考出题是非营利行为，作为侵犯著作权的借口。
教育部考试中心在高考试卷中使用胡浩波已发表的文章，可以不通知作者，不支付报酬，但其应署原作者的名字、原作品名；对文章“增删和调整”应征得原作者同意，否则便构成著作权侵权。
说到这里，还有一个现象值得关注。如果说教育部门的出题行为属于公务行为，进而受到著作权合理使用制度的规范，那么对于高考试卷及答卷的使用（比如出版），就难以认定为公务行为，即便是以教育部门的名义出版销售，也不能认定为公务行为。而我们时常会看到各种“优秀考试作文”见诸报纸、网站或者书籍，这些打着公益的幌子从事的商业行为，事实上都侵犯了考生的著作权，这些很少有主动获得作者许可的，而作者也几乎没有提出异议。
之所以如此，一方面是国家教育部门对作者权利的忽视，不经作者许可就直接把文章授权给出版机构，或者向出版机构公布了考生作文；另一方面，考生发现了自己的作文被使用往往觉得是一种荣耀，而忽略了其自身的合法权益。当然，考生本人即便意识到其权利受到侵犯，也难以维权，因为作品原稿已经上交到教育主管部门，取回考卷证明自己是文章的作者，几乎是难以实现的事情，更不用说去追究教育主管部门泄露试题答卷的责任了。 最后，随着中国加入WTO，国际社会对中国知识产权保护现状不断施加压力，我们也逐渐意识到保护知识产权的重要性，并采取措施加大打击知识产权侵权的力度。然而我们的目光更多地集中到了贸易领域、版权产业，集中到个人或者企业侵犯知识产权，却忽略了国家机关是否侵犯知识产权的行为，高考试卷使用作品而未署名即是明显的例证。保护知识产权不仅要打击一般主体的侵权行为，更要规范政府机关的行为。而且，保护知识产权不能局限在某一或某些领域，在所有的领域，我们都需要树立保护知识产权的法律意识。 3、关于信息网络传播权
2006年3月15日，消费者权益日当天，在上海一家网络公司担任管理职务的新浪科技知名女博客秦涛，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，状告搜狐网未经许可擅自转载其博客文章，构成侵犯著作权，索赔10万元。随后，秦涛在自己的博客上发表了题为《以行动维权，我起诉了搜狐》的博客文章，有如一石激起千层浪，引起各界广泛关注。《广州日报》发表评论称“首例博客著作权案”具有破冰意义。《光明日报》旗帜鲜明地提出“博客著作权应受法律保护”。3月27日，又有赵占领等三位博客以著作权被侵犯为由，联名将博客网诉至北京市海淀区人民法院。 2006年5月10日，国务院公布了《信息网络传播
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权保护条例》(以下称条例)，并已于2006年7月1日起开始施行，从而使博客著作权的保护问题成为各界普遍关注的焦点。
一、博客的概念及其表现特征
“博客”（Blog或Weblog）一词源于“Web Log（网络日志）”的缩写，是指网上写作的一种特定形式和格式，由按时间倒序排列的文档组成的栏目，两侧通常还可以有补充材料，频繁更新，一般大量使用链接。它可以充分利用超文本链接、网络互动、动态更新的特点，在你“不停息的网上航行”中，精选并链接全球互联网中最有价值的信息、知识与资源；也可以将你个人工作过程、生活故事、思想历程、闪现的灵感等及时记录和发布，发挥您个人无限的表达力；更可以以文会友，结识和汇聚朋友，进行深度交流沟通。但究竟何为博客至今仍无确切的定义。如《市场术语》中对Blog这样描述：“一个Blog就是一个网页，它通常是由简短且经常更新的Post所构成；这些张贴的文章都按照年份和日期排列。Blog的内容由个人喜欢。可从有关公司、个人、新闻，或是日记、照片、诗歌、散文，甚至科幻小说的发表或张贴。许多Blogs是个人心中所想之事情的发表，其它也有非个人的Blogs，那是一群人基于某个特定主题或共同利益领域的集体创作。Blog好象对网络传达的实时讯息。撰写这些Weblog或Blog的人就叫做Blogger或Blog writer。”又如《网络翻译家》对博客（Blogger）的概念解释为：网络出版（Web Publishing）、发表和张贴（Post——这个字当名词用时就是指张贴的文章）文章是个急速成长的网络活动，现在甚至出现了一个用来指称这种网络出版和发表文章的专有名词——Weblog，或Blog。
在网络上发表Blog的构想始于1998年，但到了2000年才真正开始流行。起初，Bloggers将其每天浏览网站的心得和意见记录下来，并予以公开，来给其它人参考和遵循。但随着Blogging快速扩张，它的目的与最初已相去甚远。目前网络上数以千计的 Bloggers发表和张贴Blog的目的有很大的差异。不过，由于沟通方式比电子邮件、讨论群组更简单和容易，Blog已成为家庭、公司、部门和团队之间越来越盛行的沟通工具，目前有很多网站可以让网友设立帐号及发表Blogs。
二、博客著作权之属性及其法律保护
在条例出台之前，人们对博客是否具有著作权进行过激烈的争论，有人认为，作为网络服务商免费提供的写作与发表平台，作者是不拥有著作权的，作者在网站免费注册并写作与发表文章视为无偿提供，网络服务商有权处分作者的文章。而反对者认为，网络服务商表面上虽是免费提供写作与发表平台，但因博客所特有的人气而带来的包括广告点击收入在内的经济利益却是巨大的，所以实质上不是提供免费服务，作者在网站上写作与发表并不能视为放弃著作权。笔者认为，无论人类在社会生活中借助怎样的方式来进行标的物不断花样翻新的买卖、租赁活动或者进行载体不同的创作活动，也均无法改变买卖行为、租赁行为、作品创作行为的基本法律属性。虽然博客们的活动是借助互联网这样的载体来表达其思想与情感，但是博客们根据自己的思考而进行的创作活动，与那些利用纸质载体、胶片载体等进行的创作活动，在作者行为性质上并无任何差别。根据我国著作权保护法的立法精神，著作权保护作者的思想表达方式，而不是思想本身。而博客作为一种新兴的作品的写作与发表方式是符合著作权保护法的保护条件，故博客具有著作权是毫无争议的。2006年5月10日，国务院公布《信息网络传播权保护条例》明确规定了对诸如博客等网络传播作品给予法律保护正是对该问题的正确回应。
三、《信息网络传播权保护条例》之意义、不足与期待
不可否认，条例在网络日益发达的当下具有重要的现实意义和历史意义，主要体现在：一、
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完善和细化了《著作权法》对网络著作权保护的相关规定，使其在解决此类纠纷的时候更易于被引用；二、较明确地划分了侵权与非侵权行为的界限，有利于当事双方采取适当的对策及行动；三、明确规定了侵权行为的处罚标准，给法庭的审理、调解与宣判提供了更准确的依据。以前的网络侵权诉讼案中，常常出现性质判断不清、适用法律不明、诉讼标的与判决结果相差甚远等情况。这说明大家对网络侵权行为的认识本身极其模糊，行动上则近乎瞎蒙瞎撞。不该起诉的起诉了，该起诉的却没起诉，至于最终能得到什么样的赔偿，就更是谁也不敢说、谁也说不准。这种混乱的情况，在条例实施之后就应当有较为彻底的改善。条例最引人注目的一点，是在强调著作权持有人（权利人）享有的权利和法律保护义务的同时，划分出了一些不在受保护范围之内的情形，如适当引用、教学及科研所需、少数民族语言翻译、非赢利的盲文翻译、已发表的时事性文章、公众集会讲话等。 然而又不得不承认，条例兼顾各方利益的总体思路固然无可非议，却也因此而显得顾虑重重过于谨慎，一些条文模糊不清以至刻意回避，实际是给法庭的审判造成很多不便，也为今后网络侵权事件的继续发生埋下了伏笔。比如，条例第六条第七款规定，“向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。这里面，“政治、经济问题”和“时事性文章”的概念显然非常笼统，不免会变生出多种不同的解释。再比如电子图书馆问题，是否“直接或者间接获得经济利益”是最重要的一个评判标准，而实际对于间接获利却是很难辨别和取证的。此外，虽然条例第18条和第19条对于侵犯他人信息网络传播权的行为规定了行政处罚的数额，但并未规定赔偿额度。而在诉讼中，如何计算信息网络传播权的侵权赔偿数额一直是困扰广大法官和律师的一个难题。因为网络上的传播与传统的纸媒传播不同，对于著作权人受到损害的权益而言，网络传播中的“点击量”远远比“字数”重要的多。在门户网站的首页登载某个侵权作品和在个人主页或博客上登载同一个作品，其侵权程度是不同的。因此，传统的赔偿额度计算方法显然无法直接适用于网络环境下的侵权。虽然个别地区的司法实践可能突破或变通适用赔偿计算方法来适应网络环境，但单靠法官的自由裁量权是缺乏合理性的，也可能引发当事人选择法院（forum shopping）的情况。这对于数字版权使用者尤其是经营者清晰认识侵权风险，及对权利人确定合理的权利申诉范围，都具有不可确定性。还有就是，如果一位作者的多部作品被侵权，处罚金额究竟是以总计方式还是分部计方式计算呢？条例中也没有明确说明。 综上，条例虽有很多进步之处，但也存在不少缺陷，不可能依据条例解决信息网络传播权中的所有问题。这些缺陷不仅会给著作权人维权带来困难，也会给网络服务提供者正确审视自己的商业模式带来困惑。故有必要制订出相关司法解释或司法实践对上述缺陷作出积极回应。
专利法案例
1、不授予专利权的对象——动物和植物品种 【案情介绍】
“哈佛鼠”又叫“肿瘤鼠”，它是哈佛大学两位科学家在上个世纪80年代通过转基因技术培育出来的一种老鼠。由于该老鼠易患癌症，因此具有重大的科学和医学研究价值。欧盟各国、美国等已先后批准授予“哈佛鼠”专利权。
1993年，加拿大知识产权办公室在审核“哈佛鼠”在加拿大的专利权时裁定，“哈佛鼠”作为老鼠不能被授予专利，但哈佛大学可以获得易致癌基因及相关试验的专利权。这一裁定
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引起哈佛大学的不满。但加拿大专利申诉委员会和联邦法院均维持了加拿大专利办公室的裁决。到2000年8月，加拿大联邦上诉法院又以2比1的表决结果，裁定“哈佛鼠”可以获得专利权。不过联邦上诉法院的判决也没有让人信服，关于“哈佛鼠”的官司一路打到加拿大联邦最高法院。2002年12月5日“哈佛鼠”可否获得专利案最终由加拿大联邦最高法院作出判决。判决认为专利法中所使用的制程、机器与构成物质等概念并不能涵盖高等生物本身。使加拿大成为西方国家唯一没有给哈佛鼠授予专利的国家。
“哈佛鼠”专利案对不同的群体具有不同的意义。
对于加拿大专利界来说，这起案件代表着高等生命形式是否属于“发明”。加拿大专利申诉委员会表示“高等生命形式”不是发明，不能被赋予专利，但加拿大联邦上诉法院却认为“哈佛鼠”符合专利法中关于发明的定义。加拿大以前曾对微生命授予过专利，但从没有对高等生命形式授予专利的先例。现在加拿大知识产权办公室中还有500多件关于转基因动植物的专利申请，“哈佛鼠”的判决将对它们产生重大影响。
对哈佛大学来说，专利意味着财富。目前全球实验室每年进行试验需要老鼠2500万只，而非常适合用于癌症研究的“哈佛鼠”，其“钱”途自然是不可限量。
对加拿大科学界来说，专利意味着科研经费。如果专利不能被批准，必将使一些企业对科研资助的兴趣大减，特别是在美、欧已批准这一专利的情况下，加拿大对专利的否决意味着科研经费的流失。
宗教界担心授予“哈佛鼠”专利会引起伦理和道德上的混乱。加拿大教会联盟的一位律师表示，仅仅知道如何排列它的基因，就宣布拥有这种生物，人类在道义上是没有这项权力的。
环保界则担心转基因技术会给自然界带来灾难。他们担心某种转基因动植物融入到自然界的动植物中后，会改变物种的平衡，他们更担心一个物种平衡的破坏会带来“多米诺骨牌”一样的效应，从而改变整个自然界。
【问题】
“哈佛鼠”在我国能够获得专利权吗？为什么？ 【评注】
动植物品种可以分为天然生长和人工培育两种。自然界生长的动植物不是人类智力成果的产物，而专利法的重点在于鼓励创新，因此不能对动植物新品种授予专利权。经过人工培养的动植物新品种虽然是人类智力劳动的产物，但是任何一种动植物新品种的培育都必须经过较长的时间，并且经过好几代的筛选才能够获得显著性、稳定性和一致性。因此，我国的专利法暂时没有授予动植物新品种以专利权。1997年3月20日，国务院发布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》，该条例第1条明确规定：“保护植物新品种权，鼓励培育和使用植物新品种，促进农业、林业的发展”是本条例制定的目的。在本条例颁布之后，在我国，植物新品种可以根据本条例得到保护。但就动物新品种而言，我国的现行的法律法规并
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本案中，红河公司诉称：“红河”是云南省红河州及红河县两级行政区划的名称，是县级以上行政区划的地名且不具有其他含义，以此作用商标申请注册，违反了我国商标法第十条的禁止性规定。商标评审委员会辩称：“红河”虽然为县级以上行政区划的地名，但按其字面含义和构词习惯已经能够使人理解为是一条河流的名称，且确为自然地理中已存在的河流名称，具有县级以上行政区划地名以外的其他含义。双方就红河这一县级以上行政区域地名是否具有其他含义产生分歧。
原被告之间的争议涉及到商标构成的禁用条款问题。违反商标构成的禁用条款是指商标本身存在缺陷，即商标构成要素中含有禁用的文字、图形或者其他标志或者缺乏显著特征。我国《商标法》第十条规定：“下列标志不得作为商标使用：??，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”这一款规定是对地名作为商标构成要件的限制性规定。这里说的地名，在我国通常是指行政区划县级以上地理名称，在某些国家是指多数消费者所知晓的地理名称。用地名作商标，常常会同商标的厂商名称、原产地名等发生混淆和冲突。容易使消费者产生错误的联想。在不少国家和地区，地名不能作为商标申请注册的。
但是从我国《商标法》第十条的规定中，我们同样可看出地名禁止作为商标不是绝对的。具有其他含义的地名作为商标使用是不受禁止的。地名的主要功能在于标识产品或服务的地理来源，而不能起到区别商标不同生产者和经营者的作用。如果将地名作为商标为一家企业或个人所独占，则会妨碍他人将该地名作为地理标志来使用，或使商标具有地理欺骗性。所谓“其他含义”应理解为除作为地名使用外，还有具体明确、公知的其他含义或是已在公众中约定俗成的其他用语，从而足以使该地名起到商标所应具有的标识性作用。如“凤凰”，其第一含义是传说中的一种鸟，当其使用在商品上时，人们也首先将其视为商标，而不是产地——湖南省凤凰县。
在本案中，红河县是县级以上行政区划的地名。但关键在于“红河”是否具有地名以外的其他含义。商标评审委员会提交的《辞海》、《世界地图册》及《中国地图册》均为我国权威出版物，可以证明在越南境内有名为“红河”的河流。虽然“红河”是县级以上行政区划的地名，但按中国文字的构词习惯及其字面含义已经能够使一般消费者首先理解为是一条河流的名称，且“红河”确为自然地理中已经存在的名称，在公众意识中，“红河”作为河流称谓的知名度远远超过其作为地名的使用。同时，在中文里“红河”还具有“红色的河流”的常见含义，更易于为公众所接受。因此“红河”具有有别于县级以上行政区划的其他含义，具备商标的显著性，能够起到商标的标识性作用，可以作为商标注册。即使他人以“红河”合法标示厂名、地址或产地，也不会使“红河”商标丧失显著性。所以，红河商标一经依法注册，就应该受到我国商标法的保护。受诉法院驳回红河公司要求商标评审委员会撤销“红河”注册商标的诉讼请求的做法，完全符合我国商标法的规定。
三、商标的构成要件
1、固有显著性 【案情简介】
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美国光学公司在第9类眼镜等商品上申请注册“AMERICAN OPTICAL”、“美国光学”两件商标，被国家工商行政管理局商标局驳回，驳回的主要理由为：申请商标为国家名称加学科名称，用作商标缺乏显著性，不易识别，国家名称不得用作商标或商标的一部分。美国光学公司向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审，主要理由：申请商标为申请人公司名称的一部分，申请人乃世界最著名的眼镜生产厂家之一，申请商标在消费者心中已享有了相当高的声誉，申请商标表达的是一种“美国风格、美式的”含义，并非国名或学科名称，其带有隐喻意义的第二含义，具有显著性。
【问题】
“AMERICAN OPTICAL”（美国光学）是否因长期使用已具有第二含义从而符合“固有显著性”的要求？
【评析】
本案主要涉及商标的构成要件，即商标应当具有显著性，什么样的商标具有固有显著性。 本案中美国光学公司的复审理由是否成立直接关系到所申请的商标能否获准注册。第一种观点认为：商标法明确规定，国家名称不能作为商标或商标的组成部分，在实践中既不能使用，更不能申请注册，这是商标法的“固有显著性”的要求。第二种观点认为：复审理由成立，该商标通过长期使用已具有第二含义，可以注册。究竟哪一种观点符合我国法律规定呢？
作为商品和服务标记的商标，其基本功能是区别商品或服务来源，标示产品的质量，代表经营者的商业信誉。所以，一个标记能否可以作为商标受到保护，其重要条件之一在于它本身是否具有显著特征。我国《商标法》第9条第1款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”所谓商标的显著特征，是指商标的可识别性和独特性。要求商标的构成要素立意新颖，选材独特，具有与其他商标相区别的特点。显著性是一个程度问题，凡是达到最低显著性要求的标记就可以受到法律保护；同时，显著性又是动态的、可变的。因此，在商标法中，显著性可分为两种：固有显著性、获得显著性。
商标的固有显著性要求商标标志的设计标新立异，独一无二。对商标显著性的判断目前各国一般采用反证法，即在法律上排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。根据商标的固有显著性要求，我国《商标法》第10条规定（该条通常又被称为“绝对禁用条款”）：“下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同'红十字'、'红新月'的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）夸大宣传并带有欺骗性的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效。”商标法的这一规定，既是基于维护本国和外国的国
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家、军队的威信和国际组织的尊严，人道主义和公共利益的需要，也是为了增进民族团结、尊重宗教信仰和维护社会主义道德风尚。同时，是民法中公序良俗原则在商标法中的体现。 本案中，美国光学公司以“AMERICAN OPTICAL”、“美国光学”申请注册商标，由于其商标中含有美国的国家名称的中文和英文，因此，该商标违反了《商标法》第10条第1款中第二项的规定，并且该文字难以表达“美国风格”的含义，况且，商标法本条中规定的是绝对禁用问题，不存在“获得显著性”中“第二含义”的情况。基于以上理由，美国光学公司关于该两件商标具有显著性的复审理由不能成立。
2、获得显著性 【案情简介】
日本石原株式会社在除草剂商品上申请注册“稳杀得”商标。商标局以该商标带有叙述性为理由，驳回其申请。商标局驳回理由为：“稳杀得”文字商标含有叙述性，意指使用这种化学试剂，对于“杂草”或“病虫害”的杀伤力稳妥可靠。该商标与使用商品有直接联系，“稳”直接涉及商品质量，“杀”说明商品用途和功能，不能核准。石原株式会社对驳回决定不服，向国家工商行政管理局商标评审委员会提出复审请求。申请人要求复审理由为：本商标在中国被普遍使用在除草剂上，并已取得中国农牧渔业部颁发的“农药登记证”。因此，本商标应该获准注册。
【问题】
“稳杀得”是否通过使用获得了显著性，从而具有“第二含义”？ 【评析】
本案主要涉及商标的构成要件中的显著性的要求，即什么是获得显著性。一个标志能否注册，关键条件是必须具有显著性。而显著性并不是一成不变的，有的标志具有固有显著性，自然就能够注册，受到法律保护，有的标志缺乏固有显著性，但是，并不是绝对地被排斥在保护范围之外。如果该商标通过长期连续使用而产生了识别商品的能力，该商标就有可能被视为具备了显著性，可以取得商标注册。这种情况在商标法理论上称为“显著性的拟制”或“第二含义”规则。承认商标的显著性可以通过使用而获得并赋予一定法律效力的理论依据是，某个标志在消费者心目中起到商标的作用，法律就应该承认市场现实，并赋予这一来之不易的商标以商标权。
2001年修正的《商标法》规定了获得显著性规则。该法第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”这就是说，通常情况下，商品的通用名称与图形、直接表示商品特点的叙述性标志、其他缺乏显著性的标志（如纯粹的颜色组合、单纯的数字、字母等），不得作为商标注册，但可以作为商标使用，如果通过长期连续使用获得显著性，取得“第二含义”的，即产生了识别商品的能力，可以获准注册。在我国，四川宜宾五粮液酒厂的“五粮液”商标、广西柳州牙膏厂的“两面针”商标
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都是通过使用获得显著性的范例。必须明确的是，我国《商标法》第10条所规定的禁用标志，不适用获得显著性规则。
本案中所涉及的“稳杀得”商标，是属于对商品的质量、用途、功能的叙述性文字，申请人提不出具体的证据证明该商标通过长期使用已获得“第二含义”，而仅强调已在中国广泛使用，并已取得农牧渔业部颁发的“农药登记证”，实际上农牧渔业部只认定“稳杀得”为“农药商品名”，“只准予示范使用”，因此，不能以此为理由认为该商标可以注册。所以，商标评审委员会经过复审决定，申请人要求的复审理由不能成立，再予驳回。
四、商标的注册
1、商标注册的原则 【案情简介】
某市明光灯具厂于2001年开始生产一种新型节能灯，以“明光”作为其灯具的商标并在市场上销售该产品，但并未在商标局注册。由于该灯质量优良，造型优美，因此，在广大消费者中享有了较高的声誉。该市前进灯具厂于2002年也开始生产这种类型的节能灯，在了解明光灯具厂并未注册“明光”商标时，于2002年10月在商品分类表第11类（台灯、照明灯等）商品上，以“明光”商标向国家工商行政管理局商标局提出商标注册申请。明光灯具厂知道后，以“明光”商标是本厂所使用的在消费者中有一定影响的商标为理由，向商标局提出异议。
【问题】
“明光”商标注册申请，究竟适用“申请在先原则”还是“使用在先原则”？ 【评析】
本案主要涉及商标的注册原则，即商标注册是采取先使用原则还是先申请原则。在我国，商标权因注册而取得。但相同的商标注册申请可能由不同的申请人提出，为解决这一问题，我国《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”这一规定说明我国实行的是以申请在先原则为主，以使用在先原则为辅的审核制度。
在实践中，实行申请在先原则可能诱发商标抢注。长期以来，利用申请在先原则抢注他人驰名商标或者损害他人在先合法权利的现象与日俱增，相关的纠纷也经常出现。这就引发了对商标注册申请在先原则的乃至商标权保护机制的反思。比较普遍的意见认为，注册原则与申请在先原则作为取得商标权的基础不可动摇，但是，申请在先原则的实施应具有正当性，应加以必要的约束，其约束力的基础是诚实信用原则。
2001年修正的《商标法》对商标抢注作出了明确规定，该法第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这一规定表明：在坚持注册原则、申请在先原则的基础上，强调申请在先必须
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符合诚实信用原则，对违反诚实信用原则的申请行为进行限制。该条包含两层内容：第一，对在先权利给予保护，这里的“在先权利”包括他人在先取得的其他知识产权和某些民事权利。第二，对未注册商标给予有条件的保护，赋予在先使用人制止抢注行为的权利。这就是说，未注册商标的使用人如果其商标经过长期使用在一定范围内具有影响，可以对抗他人的在先注册行为。这样既坚持了申请在先原则，同时又强调申请在先原则的正当性，制止违反诚实信用、商业道德利用申请在先原则抢注他人已经有一定影响的未注册商标，从而对拥有一定市场声誉的未注册商标给予适当保护。这种未注册商标的使用人可以通过商标异议程序反对抢注行为，对已经注册的抢注商标还可以通过注册商标的无效程序，使之归于无效。 本案中，由于明光灯具厂使用“明光”商标的节能灯在消费者中享有较高的声誉，可以认定为有一定影响的商标，其异议理由成立，商标局应裁定驳回前进灯具厂的注册申请。
2、商标申请中的优先权问题 【案情简介】
2002年5月，A公司推出了一款新型轿车，以“飞驰”作为其商标。2002年6月5日，中国北京国际汽车工业博览会开幕，A公司在博览会中展出了这款新型轿车。2002年11月18日，A公司向国家工商行政管理局商标局提出该商标的注册申请，并向商标局提交了该款汽车参加展览会的证明，要求享有优先权。在申请时，A公司通过检索得知，2002年6月8日，B公司在客车这类商品上已经以“飞驰”商标，向商标局提出了注册申请。
【问题】
A公司的“飞驰”牌商标在中国申请注册能否享有优先权？ 【评析】
本案主要涉及商标的优先权的问题，即商标申请中的优先权的构成要件。在本案中，A公司的轿车与B公司的客车按照有关法律规定属于类似商品。按照商标法的规定，在同种或类似商品上只能有一个商标权存在。因此，A公司与B公司分别提出相同商标的注册申请后，依照申请在先原则，通常应由先申请者获得商标注册。B公司的实际申请日在A公司之前，而A公司在提出商标注册申请时同时提出了优先权请求。那么，依据《商标法》的有关规定，A公司是否享有优先权是它能否获得该商标注册的关键。在符合注册条件的前提下，A公司如果享有优先权，则由A公司获得“飞驰”商标的注册；反之，则由B公司获得。 在我国，商标专用权因注册而取得。在商标注册申请中，实行的是以申请在先原则为主，以使用在先原则为辅的制度。因此，由于实行申请在先原则，申请日的确定就显得尤为重要。一旦发生争议，申请日的先后就成为确定商标权归属的依据。商标局一般以它收到申请文件的日期为申请日。申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。
优先权源于《保护工业产权巴黎公约》，是该公约成员国的工业产权所有人在申请工业产权时依照公约所享有的一项权利，即申请人在任何一个公约成员国首次提出专利或商标等工业产权正式申请后，在一定期限内又以相同的内容向其他成员国提出申请的，则该申请人有权要求该成员国以申请人首次提出申请的日期为申请日，这种将后续申请的申请日提前至
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年3月才提起诉讼，显然已经超过诉讼时效，因此其诉讼请求不能再得到人民法院保护，也不能再向管理专利工作的部门请求保护。
3、应该指出的是，依照2001年7月1日施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条的规定：“权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”原告可以向法院主张维护自己的权利。
也就是说如果按照新的司法解释，专利侵权行为仍在继续的，原告可以要求人民法院判决停止侵权行为，但损害赔偿的数额只能从权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算，而不是从侵权行为发生时起算。司法解释规定的目的在于给予专利权人救济以制止侵权行为的继续，但同时又只给予两年的损害赔偿数额作为对当事人怠于行使自己权利的惩罚。
4、专利侵权诉讼中的“善意第三人” 【案情介绍】
2001年2月27日，原告崔某向国家知识产权局申请了名称为“一种组合拼板”的实用新型专利。国家知识产权局经审查后，于2001年12月19日授予该项申请专利权，专利号为01204415.6。该专利权利要求书1记载：一种组合拼板，由底板和拼块组成，其特征在于底板是由不少于两块子板拼成的，子板上具有单向排列的棱柱或凹槽，拼块可插在棱柱上或凹槽内。原告此后实施了该专利技术，专利产品的名称为“比乐插板”。
2002年，被告新中国商店与顺普公司签订《租赁协议》，协议约定：新中国商店将其商店B1层1.5平方米作为租赁场地提供顺普公司经营礼品之场地，租金为1300元/月，合同期为2002年6月1日至2002年12月31日；顺普公司在业务经营中采取由新中国商店统一收银的收款方式，新中国商店在扣除租金及相关费用后，余款全部返还给顺普公司。 2002年9月28日，原告崔某在新中国商店购买了“小神童插板”一件，支付价款38元，新中国商店出具了33市商业企业专用发票一张，号码为：6641343。该产品外包装盒侧面粘有两个白色标帖，其中一个标有“33市顺普工贸有限公司合格证”等字样，另一个标有“33市湘虹经贸有限公司”等字样。
2003年2月25日，原告崔某就被告新中国商店、33华远西单购物中心股份有限公司、33市沃野商贸有限责任公司爱儿玛玩具城、顺普公司侵犯其专利权纠纷向33市知识产权局请求调处，北京市知识产权局于2003年7月29日作出了处理决定书，案号为京知执字（2003）405-05号。该决定书决定：被告新中国商店停止销售侵权产品；顺普公司停止制造及许诺销售侵权产品。该决定作出后，原告崔某及被告新中国商店均未就该决定提起行政诉讼。
原告崔某主张被告新中国商店销售的“小神童插板”产品所包含的技术特征与原告涉案专利权利要求书中所记载的技术特征相比对，二者完全相同。被告对此予以认可。
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法院认为：原告崔某作为“一种组合拼板”的实用新型专利权人，其享有的专利权依法受到我国专利法的保护。根据我国专利法的相关规定，专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售其产品；为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。结合本案，经比对，被告新中国商店为生产经营目的销售的“小神童插板”产品所包含的技术特征落入原告崔某的专利保护范围，构成对原告专利权的侵犯，应承担停止侵权的法律责任。但被告新中国商店举证证明其所销售的涉案产品来源于顺普公司，且依据现有证据可认定顺普公司为涉案侵权产品的制造者，因此，应视为被告新中国商店提供了涉案侵权产品的合法来源，同时，鉴于原告不能举证证明被告新中国商店明知其销售的“小神通插板”是未经原告许可而制造并售出的专利产品，被告新中国商店依法不承担赔偿责任。
【问题】
1、在专利侵权中何种情形能够免责？
2、在专利侵权中应该如何认定“善意第三人”？ 【评注】
本案涉及专利侵权中善意第三人的免责规定。我国《专利法》第六十三条共规定了四种不视为侵犯专利权例外和一种免除赔偿责任的例外。第六十三条第二款关于免除赔偿责任规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”即“善意的使用或者销售”侵权产品的行为，依然构成专利侵权，但是能够证明其产品合法来源的，可以免除其赔偿责任。
在本案中，由于销售的发票系新中国商店出具，所以应认定新中国商店实施了销售行为，但是由于新中国商店证明了涉案侵权产品系由顺普公司制造并且崔某并不能证明新中国商店在销售前已经知道涉案产品为侵权产品，因此，虽然新中国商店构成侵权，但不需承担赔偿责任。
在理解适用上述关于善意第三人的免责规定时，应当注意如下事项：
1、善意第三人免责的行为范围仅限于为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，但不包括制造和进口专利产品；
2、从条文本身来看，它所要求的善意第三人的主观心里状态是“不知道”而非不知或应知，因此在认定时只要求行为人系确实不知道即可，即使是行为人应当知道但事实上并不知道的，也可以援用该条免除赔偿责任；
3、在适用该条时，双方的举证责任一般分配如下：首先原告专利权人应当证明所涉及的产品是专利产品且系未经其许可所生产和销售的；此时，被告需证明该些产品有合法的来源，方可免除赔偿责任，除非原告专利权人能够证明被告明知涉案产品系侵权产品仍进行销售。本案中，原告证明了涉案产品是未经其许可所生产和销售的非法行为，被告对此也没有
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否认，但被告新中国商店成功的证明了涉案侵权产品系由顺普公司制造，从而证明了其产品的合法来源和主观的“善意销售”状态，完成了举证责任，而原告崔某并不能证明新中国商店在销售前已经知道涉案产品为侵权产品，所以依照《专利法》第六十三条第二款的规定被告虽然侵权事实成立，但却免除了赔偿责任。
5、专利侵权的法律责任 【案情介绍】
1988年4月14日，物构所向原国家专利局申请了名称为“用三硼酸锂单晶体制造的非线性光学器件”发明专利。原国家专利局经审查后，于1990年9月授予物构所专利权。该项专利的权利要求书第一项记载的保护范围为：一种非线性光学器件，它包含将至少一束入射电磁辐射通过至少一块非线性光学晶体后产生至少一束频率不同于入射电磁辐射的输出辐射的装置，其特征在于：其中的非线性光学晶体为LiB3O5晶体。
1990年9月30日，物构所授权晶体开发公司实施该项专利。1999年12月，国家知识产权局和世界知识产权组织授予该项发明中国专利金奖。
2001年，晶体开发公司经改制后，更名为福晶公司（原告）。2003年6月，物构所将涉案专利权转让给原告。
原告从事三硼酸锂晶体器件的生产、销售，其中，33338mm规格的三硼酸锂晶体器件销售单价为344.50美元。
2002年11月，被告参加了在中国国际展览中心举办的“第八届国际激光及光电子产品展览会”，并在该会上散发了宣传材料。根据材料介绍，“被告主要从事以下领域的产品开发、生产和销售，??包括非线性光学晶体：??LBO??三硼酸锂晶体（LBO）是一种理想的非线性光学晶体。它具有宽的透光波段、高的损伤阈值、大的接受角等，被广泛应用在二倍频、三倍频、光参量震荡、光参量放大、特别是用于高功率YAG激光及超快钛宝石激光的倍频上??”。
法院认为原告为涉案专利的专利权人，其所享有的专利权受法律保护。被告销售了名称为“三硼酸锂晶体”的产品。就三硼酸锂晶体而言，属于一种非线性晶体物质，其本身不受本专利保护。但是将其做成一种光学器件，并且使之具备“包含将至少一束入射电磁辐射通过至少一块非线性光学晶体后产生至少一束频率不同于入射电磁辐射的输出辐射的装置”这一特征后，即被纳入涉案专利的保护范围。被告现销售的被控侵权产品，虽然在产品名称上为“三硼酸锂晶体”，但是该产品明确附带了尺寸规格。法院结合原告制造、销售专利产品及被告发送的宣传资料等事实，认定被告制造、销售的被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围，其行为构成对原告专利权的侵犯，同时，被告参展的行为亦构成了我国专利法规定的许诺销售行为。
因此，法院认定被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于专利权属于财产性权利，原告要求被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。鉴于原告未能提供其因侵权行为受到的实际损失或者被告侵权获利的直接证据，法院则需参考被告涉案
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侵权行为的方式、持续时间、后果、涉案专利产品的价格等因素对赔偿数额予以酌定。对原告主张的因诉讼支出费用中的合理部分，法院亦予以支持。
【问题】
1、侵权行为的责任承担方式是怎样的？
2、原告未能提供其因侵权行为受到的实际损失或者被告侵权获利的直接证据时，侵权赔偿的数额应该怎样认定？
【评注】
1、侵权行为责任的方式：我国《民法通则》第一百三十四条第一款规定了承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重做、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。但是这些方式在适用上的表现形式是多种多样的。由于知识产权具有财产性和人身性的双重属性，因而承担侵权责任的方式也应当包括物质上的赔偿和精神上的赔偿。具体到专利侵权案件中，能够适用的责任方式主要有停止侵权、赔偿损失和消除影响。本案中法院认为基于专利权的财产属性而不适用消除影响的责任承担方式，我们认为有失偏颇。首先，专利权的性质并不是单纯的财产权，它和其他知识产权一样，也具有人身权的属性；其次，在侵权行为人实施侵权行为给专利权人或者利害关系人在市场上的商誉造成损害，影响其专利产品的销售、使用时，侵权行为人就应当承担消除影响的法律责任。
2、赔偿损失的认定：我国《专利法》第五十七条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定：“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
第二十一条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”
第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”
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结合本案，由于原告未能提供其因侵权行为受到的实际损失或者被告侵权获利的直接证据，因此法院要依据上述规定结合被告涉案侵权行为的方式、持续时间、后果、涉案专利产品的价格等因素对赔偿数额予以酌定。当然对原告主张的因诉讼支出的费用以及权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用也应在赔偿数额范围之内。
6、侵权赔偿数额的计算 【案情介绍】
甲公司于2001年2月1日申请一项七色屏幕手机外壳外观设计专利，于2002年5月15日获得专利授权。后来甲公司发现乙公司生产的手机外壳与其专利产品相同，遂将其告上法庭。在法院审理期间，法院应原告申请对被告的财务帐册进行证据保全，但由于乙公司恶意阻挠，证据保全无法进行，导致被告的侵权利润无从计算，同时原告的损失也难以查明。法院最后认定被告侵权成立，判决全额支持原告赔偿请求。
【问题】
七色屏幕手机外壳专利的侵权人销毁账簿资料，如何确定专利权人的损失?本案如何处理？
【评注】
侵犯知识产权的民事责任是一个涵盖多种救济手段的法律制度体系，而损害赔偿则无疑是其中的主要责任形式。但在知识产权侵权诉讼中，赔偿数额的提出与确定却一直是司法实践中的一大难题。由于市场因素的多元性、侵权证据的隐蔽性等原因，导致权利人对因侵权行为所致的损害在举证和证明方面都存在较大的困难。根据我国商标法第56条、著作权法第48条、专利法第60条之规定，侵犯上述权利的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；侵犯专利权的赔偿数额还可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定。侵犯商标专用权或著作权，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。
我国法律规定赔偿额包括侵权损失和制止侵权行为的合理开支。赔偿额确定方式有三种：权利人所受损失、侵权人所获利益、由法院酌情确定的法定赔偿。法定赔偿的适用具有一定的特殊性。从上述法律规定的条款及适用条件分析可知，法定赔偿是对赔偿额确定的一种补充方式，是基于权利保护目的、避免侵权人因隐瞒侵权证据不当收益而规定的在一定条件下所作的不利于侵权人的一种法律上的推定，它减轻了权利人的举证责任，是“谁主张，谁举证”原则的变通适用。同时为平衡当事人之间的利益关系，避免原告以请求直接适用该方式确定赔偿额为理由而疏于举证，并对法院适用该条款时的自由裁量范围做一定的限制，法律规定有一定的适用条件和最高数额限制，同时规定有确定赔偿额时所应参照的因素——侵权情节，即侵权人主观过错、行为方式、侵权范围、持续时间、造成的影响等因素的综合。因而法定赔偿的适用并不意味着权利人举证责任无需承担。事实上，权利人仍有义务证明侵权事实的存在、一定的侵权情节以及因非自身原因导致的自己损失或侵权人受益数额不能确定的事实。相应的，即使权利人诉讼请求中直接请求适用该方式确定赔偿额，法院审理中仍
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应对权利人可能的损失或侵权人可能的利润进行审查，这既是确定是否符合法定赔偿适用条件的必要手段，也是最终确定赔偿额的重要参照因素。
由于法定赔偿规定有最高限额，部分侵权人在侵权收益远远超过该限额时，往往倾向于隐匿证据，以期法定赔偿的适用使其保有非法利益，因而，实践中并非所有权利人损失或侵权人受益不能确实查明的均一律适用法定赔偿。本案中，由于被告的恶意阻挠，法院难以确定被告的侵权利润和原告遭受的损失。诉讼中原告提出损失赔偿请求，同时提供了推定被告侵权利润的计算方法、标准和一定的相关证据。法院最后认定被告侵权成立，判决全额支持原告赔偿请求。基于上述情况，法院在案件审理中考虑到被告隐匿财务帐册的恶意行为，以推定的方式认可了原告的计算方式和依据，支持了原告诉讼请求，实际上是参照了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，这为专利侵权人销毁账簿资料的情况下如何确定权利人的损失提供了一个很好的计算方式和法律依据。
7、专利权的保护范围 【案情介绍】
2000年8月18日，原告向国家知识产权局申请“拉链切断不脱线花边机”实用新型专利，2001年6月9日获得授权，专利号为ZL00237965.1，并于同年7月8日予以授权公告。该专利技术产品的发明，成功地解决了在拉链生产中几十年来长期存在的拉链剪切时出现的脱线、打刀、粘刀等技术问题，为原告带来了良好的经济效益。被告未经原告许可，生产销售与原告专利技术相同的产品，原告主张其行为违反了专利法的规定，应当承担相应的侵权责任。
被告辩称，其生产销售的“不散口花边剪断机”是被告公司自行设计的产品，产品的技术与原告专利技术不同，被告的行为不构成侵权。
对双方争议的被告生产销售的“不散口花边剪断机”是否与原告专利技术不同的问题，原告请求保护ZL00237965.1号专利独立权利要求为：一种拉链切断花边机，是由机架，模架等组成，其特征是在机架上，固连有面板，立柱，托板，在托板上固连有汽缸，活塞杆通过固定螺母连接法兰，压盖使法兰与模架连接；模架的活动板的下方固连有冲刀架，冲刀，在活动板侧面固连有安全防护罩；模架下底板与面板固连，其上方固连有压板座，压板座的侧面有触头开关，导向件，上方固连有冲压板。原告专利的发明特点为：以汽缸为动力源，模架作为传动装置，冲刀和下面的冲压板为切断装置。本实用新型不需加热，切断后的拉链不脱线，花边整齐、美观，在生产中不会产生粘刀、打刀、生产效率高，设备寿命长。依据被告确认的涉嫌侵权“不散口花边剪断机”产品与原告专利权利要求书对比，双方当事人在法庭上确认了被告产品由面板，立柱，托板，托板上连接有汽缸，通过活塞杆连接法兰，法兰与模架连接，模架的活动板的下方连接有冲刀架，冲刀，模架下底板与面板连接，上方连接有压板座，并有触头开关，导向件，冲压板等机件构成。法院认为，被告产品的结构部件除了没有“在活动板侧面固连有安全防护罩”外，其余结构与原告专利权利要求书相同。被告产品技术表现在以汽缸为动力源，模架作为传动装置，冲刀和下面的冲压板为切断装置，与原告专利技术相同。被告产品缺少“安全防护罩”特征，并没有解决该机械使用时的安全
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问题。应当认定被告生产销售的“不散口花边剪断机”与原告ZL00237965.1号专利技术等同，落入原告专利保护范围。
【问题】
1、如何认定实用新型专利权的保护范围？
2、故意省略专利权利要求书中的技术特征而进行生产的行为是否侵犯实用新型专利？ 【评注】
本案属于实用新型专利侵权纠纷，争议焦点是故意省略专利权利要求书中个别必要技术特征的“变劣技术”是否侵犯实用新型专利。
《专利法》第五十六条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”
因此判断是否侵犯实用新型专利权应以其权利要求书的内容为准，本案中，原告请求保护的专利独立权利要求为：一种拉链切断花边机，是由机架，模架等组成，其特征是在机架上，固连有面板，立柱，托板，在托板上固连有汽缸，活塞杆通过固定螺母连接法兰，压盖使法兰与模架连接；模架的活动板的下方固连有冲刀架，冲刀，在活动板侧面固连有安全防护罩；模架下底板与面板固连，其上方固连有压板座，压板座的侧面有触头开关，导向件，上方固连有冲压板。而被告的产品是由面板，立柱，托板，托板上连接有汽缸，通过活塞杆连接法兰，法兰与模架连接，模架的活动板的下方连接有冲刀架，冲刀，模架下底板与面板连接，上方连接有压板座，并有触头开关，导向件，冲压板等机件构成。
分析对比两项生产技术，被告产品的结构部件除了没有“在活动板侧面固连有安全防护罩”外，同样由面板，立柱，托板，???,并有触头开关，导向件，冲压板等机件构成。而被告产品表现出的技术特征与原告的专利权利要求书所述的技术特征也完全相同。因此，应当认定被告的产品落入原告专利权范围，其生产行为是侵犯专利权的行为。
其次，被告产品没有原告专利权利要求所述的“在活动板侧面固连有安全防护罩”的技术特征，因此并没有解决原告专利要考虑的安全问题，使整体技术变劣。应当认定被告故意省略专利权利要求书中个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的“变劣技术”（而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的），应当适用等同原则，认定构成侵犯专利权。
纵上，应当认定被告产品结构及技术特征与原告专利的技术特征等同，落入原告专利保护范围。被告未经原告许可，擅自在其产品上使用与原告专利相同的技术，侵犯了原告的专利权，应当承担侵权责任。
商标权案例 一、商标的概念和特征
【案情简介】
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台联良子保健技术有限公司（简称台联良子公司）于1999年成立，其经营范围包括健身技术开发、浴池服务等服务项目。“良子”文字和图形服务商标由3省良子健身有限公司向国家工商行政管理局商标局提出注册申请，于1998年12月28日被核准注册，核定服务项目为第42类：按摩、推拿。该商标由左侧的“良子”文字与右侧的一只脚掌图形组合构成。1999年1月18日，3省良子健身有限公司许可台联良子公司独家使用该商标。2002年2月，3省良子健身有限公司将“良子”文字和图形商标转让给台联良子公司，并经国家工商行政管理局商标局核准。台联良子公司自1999年开始在其经营活动中使用了“良子”文字和图形商标。现该公司有近30家加盟店和特许经营店，在全国共有200余家。粤港良子健身有限公司（简称粤港良子公司）于2001年成立，经营范围包括：理发服务；皮肤护理（医疗性美容除外）；器械健身服务；销售百货、工艺美术品。该公司从事了不在其经营范围内的足疗、足浴等经营活动，并在上述经营活动中的户外广告招牌、宣传材料、优惠券、会员卡、名片中使用了“粤港良子”、“粤港良子健身”、“粤港良子健身有限公司”等字样。粤港良子公司在未取得台联良子公司许可的情况下，擅自将“良子”商标作为其企业名称，经营与台联良子公司相同的行业，使消费者误认为粤港良子公司是台联良子公司的连锁店，使台联良子公司的客户流失。为此，台联良子公司认为粤港良子公司侵犯了其“良子”商标专用权，依法向人民法院提起诉讼。1[1]
【问题】
粤港良子公司能否将他人的“良子”商标作为自己的企业名称使用？“良子”商标与“良子”商号发生使用冲突时应如何处理？
【评析】
本案例主要涉及商标的概念和特征，运用商标和商号的区别来说明这一问题。 企业名称，又称厂商名称、商号，是企业进行工商业经营活动时用来标示自己并区别于他人的一种标志。在现实生活中，商号与商标有着紧密的联系，有些企业干脆就用商号作为其商品或服务项目的商标。但商号不是区别商品或服务项目的标记，只是企业的称谓。因此，两者不能混为一谈，其区别主要表现在：（1）商标是区别商品或服务来源的标志，商号是辨认企业的标记；（2）商标是按照《商标法》的规定进行注册并加以保护，企业名称则依照《企业名称登记管理规定》进行登记和保护；（3）商标注册后，取得商标专用权，在全国范围内有效，而商号专用权仅在注册登记的某一地域范围内有效。
商标与企业名称冲突是指：将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的字号注册使用，使商标与字号发生冲突。商标与企业名称发生冲突，目前有两种保护模式：第一，《反不正当竞争法》的保护。商标与企业名称的冲突，从侵权人的行为性质上看，主要是借助于合法的形式侵害他人的商誉，使消费者对商品或服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，因此，一般属于不正当竞争纠纷，应适用《反不正当竞争法》进行调整。根据该法第5条规定，经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，如假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品等。第二，《商标法》的保护。将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类
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似的商品或服务项目上单独或突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为，应当适用《商标法》进行调整。根据《商标法》第52条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，以及给他人的注册商标专用权造成其他损害的，均属侵犯注册商标专用权。2002年最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“其他损害”作了明确的说明，包括“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为”。
在处理商标与企业名称冲突的案例中，必须坚持两个原则：一是实质相似原则，这是判断两种权利是否产生冲突的重要依据；二是保护在先权利原则。
就本案而言，“良子”商标是经商标局核准的注册商标，经过合法受让，台联良子公司依法对该商标享有商标专用权。而粤港良子公司在对外从事经营活动中（在从事足疗、足浴这种经营活动时与台联良子公司相同）无正当理由将与台联良子公司注册商标重要组成部分相同的“良子”文字作为企业名称中字号的一部分使用，而“良子”与“粤港良子”作为两个近似的概念，容易使相关消费者认为两者有“连锁店”或“加盟店”关系，致使消费者对“良子”和“粤港良子”不同服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认。因此，该行为对台联良子公司享有的在先商标权构成了损害，依据最高人民法院的司法解释的规定，构成了侵犯注册商标专用权的侵权行为。所以，法院作出的粤港良子公司在从事与“良子”文字和图形组合商标核准的服务项目相同或类似的经营活动中必须停止使用含有“良子”文字的企业名称和字号，并赔偿台联良子公司经济损失的判决，是符合法律规定的
二、商标的要素
1、商标的积极构成要素 【案情简介】
33公司是一家专门生产功能型饮料的企业。2001年该公司推出了一种新型饮料，该饮料以其口感清爽，容器奇特而深受广大消费者喜爱。甲公司为了防止其产品被他人随意仿冒，2002年1月以该饮料容器的立体造型作为饮料的商标，向国家工商行政管理局商标局提出商标注册申请。
【问题】
33公司的饮料瓶是否属于商标法所规定的“可视性标志”？ 【评析】
本案主要涉及到商标的积极构成要素，即商标的构成部分。
商标的区别功能和象征作用，要求用作商标的标志应为人们的视觉所感知，进而籍以识别和选择商品。世界贸易组织《知识产权协议》第15条将商标权的客体规定为“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字，包括人名、字母、数字、图形要素、色彩的组合以及上述内容
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的任何组合，均应能够作为商标获得注册。”这一规定为各成员商标法保护对象提供了指导性规范。我国《商标法》2001年第二次修订时根据《知识产权协议》的上述规定，扩大了可作为商标的标志范围。《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
根据上述规定，在我国可以作为商标的标志，必须符合“可视性”要求，即作为商标的标志能被人们的视觉所感知。目前，从商标的构成来看，我国商标法所保护的主要有以下三类商标：第一，平面商标。平面商标是一种最基本的商标形态，2001年我国商标法修订前，仅保护此类商标。平面商标的构成要素非常广泛，包括文字、图形或文字和图形的组合。第二，立体商标。立体商标虽然出现较晚，但它比平面商标更形象、更直观。从2001年12月1日起，立体标志可以作为商标申请注册。为了防止不适当的注册，商标法对此类商标的注册作了一些限制性规定。《商标法》第12条规定：“以三维标志申请商标注册的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”第三，颜色组合商标。颜色常常与文字、图形等组合在一起，作为商标使用。但单纯的颜色作商标，不一定具有显著特征。在有些国家，颜色可以作为商标注册，必须依赖于该颜色已经获得第二含义。
就本案而言，甲公司于2002年1月提出立体商标的注册申请，符合商标法对立体商标的保护要求，只要其饮料容器的立体造型不违反《商标法》第12条的限制性规定，同时也没有相同的在先申请，就可以获得注册。
2、商标的消极构成要素 【案情简介】
“红河”是云南省红河州及红河县两级行政区划的名称。1997年6月7日，国家工商行政管理局商标局（简称国家商标局）予以大兴安岭北奇神保健品有限公司申请的第1022719号“红河”商标核准注册。2000年11月28日，大兴安岭北奇神保健品有限公司将“红河”注册商标转让给红河经营部。2001年8月13日，红河光明股份有限公司（简称红河公司）以“红河”是县级以上行政区划地名为由向商标评审委员会提出撤销该商标的申请。商标评审委员会经审查认为，红河具有县级以上行政区划地名以外的其他含义，并据此作出维持 “红河”商标的裁定。红河公司不服商标评审委员会裁定，向33市中级人民法院提起行政诉讼。该法院审理后认定红河具有地名以外的其他的、确切的含义，可以作为商标注册，并驳回原告要求商标评审委员会撤销红河商标的诉讼请求。宣判后，红河公司不服一审判决，向33市高级人民法院提起上诉。33市人民法院经过审理作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
【问题】
县级以上行政区划的名称能否作为商标申请注册？ 【评析】
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