论我国土地物权制度(3)

　　地上权的移转，自民法上看即为地上权人对其权利标的-地上权依法律行为方式所作的法律上的处分，即地上权人对其所拥有的地上权享有处分权。此处分权的享有为地上权交易市场得以形成的法律逻辑起点。地上权人处分地上权行为的方式大体有买卖、互易、赠与、设定抵押权等。买卖、互易、赠与（此为非交易方式）为依债权行为方式使地上权产生变动；而设定抵押权则是在地上权之上再设定一项不动产担保物权，于被担保的债务人不履行债务而导致抵押权实现时，通过变卖、拍卖（在我国现行法上就土地使用权抵押只允许以拍卖方式实现）而使地上权发生变动。故就土地所有权、地上权与地上权之抵押权三者的关系来讲，构成立体层次的物权关系，即由国家土地所有权中派生出地上权，再在地上权之上设定抵押权，前者以土地为标的，后者则以地上权为标的。地上权人通过买卖、互易、设定抵押权等方式使地上权进入流通领域，进而形成房地产交易的二级、三级……市场。

　　地上权可否成为租赁行为的标的，因1990年《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》与1995年《城市房地产管理法》先后规定的不同而有争议。租赁权虽然在近现代民法中有物权化的趋势，但仍属债权，且是以对标的的用益（即追求使用价值）为内容的用益性债权。既然要使用，则必须要求以对客体的实际占有为前提，这样亦必然要求租赁权的客体必须是有形的实体物。而地上权为不动产物权，显然不成为使用的标的。当然地上权人仍不妨以其所取得的土地出租于他人，但此时租赁之标的为土地，而非为地上权，且还应视法律或地上权设定合同（即我国现行法上所称的土地使用权出让合同）中地上权人有无出租的权能而决定。

　　4集体土地他物权

　　集体包含着各种具体而特定的集体组织，依此集体土地所有权在理论上应存在不同集体组织间以及集体与国家间土地所有权移转的可能。但实际上在我国集体与国家只存在由集体土地所有权变为国家所有权一种可能（且此又大多依征收、征用等行政方式实施），而集体与集体间因土地的不动性，土地所有权的交易也很少见，故此集体土地物权的重点仍在于他物权制度上。集体土地用于建筑时，其他物权内容已包含于上述地上权概念中。集体土地用于农耕在现行法称之以“土地承包经营权”。笔者认为“农地耕作权”概念较能恰当地反映其权利内容，因为承包经营权是自取得权利之合同行为来命名的，且易与企业的承包经营行为相混。农地耕作权的主体基本上是集体组织的成员，其取得虽以自愿性合同行为为基础，但实际上是按人口分配的，这一点是由我国的农业人口占大多数的现实所决定的。虽有学者提出农地耕作权的主体可以是集体组织成员以外的人，对于那些未能取得农地耕作权的农民可以通过健全的社会保障制度以保证他们的生活需要。但笔者认为，农地的平均分配耕作虽受小农经济的局限，但在目前的中国农村允许农地的自由流通仍不具备现实可操作性。问题的关键在于如何保障农民的积极性，这在物权法上的解决方案则是保障农民所取得的农地耕作权，即在期限上规定农地耕作权应有合理的相当长的最低存续期间，以保证农民的长期投资而避免短期行为；在权利效力及内容上，赋于农地耕作权的物权性，使农民可依物权的绝对性、排他性及优先性等效力规则主张自己的权利，以防止他人的不法干预。

　　5相邻关系与地役权

　　土地因其不动性而须毗邻。若彼此毗邻的土地归属于不同的所有人，而各所有人各依自己的意思与利益需要任意在自己的土地上行使权利，自由地利用土地，则必影响相邻一方对土地的利用，其土地的价值也必受损及，故有自立法上予以相互调节的必要。相邻关系（不仅针对土地，其他相邻不动产也包括其中），则是自立法上对相邻土地的利用作最低限度的调节，而地役权则是相邻土地的所有人为更高要求的利用通过相互协商产生的彼此权利的较高程度的调节。在土地私有制下，相邻关系在本质上是相邻一方土地所有权的扩张，相应地是另一方土地所有权的限制，不成其一项独立的物权。此扩张或限制是土地所有权中的应有之义，或者说是法律强行规定的，不须相邻各方所有人之协商，故也就不必要专为相邻关系而办理不动产登记。但地役权在本质上是相邻土地各方所有人意定的产物，故构成一项独立的物权，是以用益为内容的不动产他物权，其成立必须满足不动产登记要件。

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