论比较广告与商标侵权(2)

　　综观世界其他国家立法，相关的规定不尽相同，但原则上允许在比较广告中使用他人注册商标似是趋势。如：欧盟1997年《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》中规定“在广告发布者与竞争者之间或者广告发布者的商标、商号、其他区别性标志、商品或者服务与竞争者的此类事项之间，不产生混淆”，从中可以推断，该指令并不禁止在不产生混淆的情况下于比较广告中使用他人注册商标。
　　韩国《商标法》规定，在比较广告中使用竞争对手的商标一般不构成商标侵权，但广告虚假的表示“广告主的产品优于商标所有人的产品，或者有可能是消费者对进行比较的两者的产品产生混淆”的除外。
　　在美国，只要没有造成混淆和存在不实之辞，商标的所有者就没有权利干涉他使用比较广告。美国的“反淡化法”迄今尚未适用于真实的比较广告。众所周知的百事可乐与可口可乐的广告大战中就频繁的出现对方的商标。
　　TRIPs第17条规定，可以对商标权进行某些限制，也即商标的合理使用制度，真实的比较广告应归属于此范畴内。
　　因此，从各国的法律规定和国际协定中，我们可以得出：比较广告并不必然构成商标侵权。“原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标的所有人或者其他有关商品或服务产生联系，起行为就构成侵权。”认定比较广告是否侵犯商标权，只要判断其是否会产生混淆的效果。
　　所以笔者认为：应赞同在批评性的比较广告中使用竞争对手的商标，这种情况不同于传统商标理论上的商标侵权。因为批评性广告的广告主并非企图引起与竞争者商品的混同，而往往涉及到揭发竞争者的短处、不完善或有瑕疵的方面，希望能通过这种比较来突出自己的优势。这种广告只能让消费者对两种产品区分得更加清晰，所以它本身并不构成商标直接侵权，其对对方的提及不构成商标法上的“混淆”；而对于使用了竞争者商标的攀附性的比较广告（即声称自己的产品与竞争者的某畅销产品一样好的广告），若不正当地利用了他人商标的声誉，则应予以禁止。因为在这种广告中，广告主往往不进行实质性的比较，却想方设法将自己产品与竞争对手相联系，如果这种联系可以产生“混淆”的效果，使得消费者产生误解，那么，这种比较广告就构成商标侵权。例如在一则广告中，“雇员曾经在某公司担任重要职务”的话语，很容易让人产生这个公司的产品很可能与某公司的产品相似的想法，或者，这两个公司之间的产品可能没有实质性的差异，因此，这种程度的攀附是很可能产生混淆的，可以构成商标的侵权。可以说广告主实施的意图是利用竞争对手良好的声誉搭便车，是对他人声誉不当利用的行为，应该予以禁止。
　　
　　三、比较广告中侵犯商标权的认定
　　
　　上文我们已经分析了，比较广告中对他人商标的涉及，并不必然构成商标侵权，只有会产生“混淆”的效果的那类比较广告才会侵犯商标权。对此，美国《兰哈姆法》第32条规定的判断商标侵权的标准是“造成混淆、误会、欺诈的可能性”；1978年第二巡回取上诉法院判决的根据是：“是不是会引导相当多的、一般谨慎程度的购买者对不同产品的来源发生误会或者混淆”。因此，最典型的商标侵权是“混淆”侵权，有称之为商标直接侵权，受保护商标被另一个企业原封不动的使用在相同或相似的产品或服务上，或者在相同的产品或服务上使用近似的商标。这里的“混淆”，主要是指对产品的来源发生误会，有可能把A厂家的商品误认为是B厂家的商品，而不是指因为A的错误阐述，而把B厂家的优秀产品误认为是质量低劣的产品。
　　当在比较广告中提及他人的注册商标时，这种提及行为若产生了“混淆”的效果，即构成商标侵权。在批评性的比较广告中，这种“混淆”的可能性极其微小，因为经营者的目的正是在于运用对比的手法，和他人的商标形成反差，划清界限；在攀附性比较广告中，当这种攀附的程度达到使得广告受众有可能对产品的来源发生误会时，即构成商标侵权。

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