调理性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位

关键词: 期待可能性；紧迫避险；阻却责任；法益

内容提要: 德国刑法典中划定了期待可能性概念，但理论与实践并未借助刑法规范而将期待可能性拔高为1般责任阻却事由，反倒从总体上显露严格限缩其使用的趋势；日本实务部分虽在上世纪中期应用过时待可能性理论，但是其规模有限，且尔今对于实践的影响已经经淡化。德日期待可能性理论的现状及该理论的缺点和我国法治基础的缺失，抉择了我国刑法如欲引入期待可能性理论，只宜将之作为调理性而非1般性的刑罚恕免事由；至于调理规模，宜限定在“题目的高峰以及顶点”即生命权冲突之时，亦即只在侵害等同价值生命法益的紧迫避险中有限度地使用这1理论；随意使用期待可能性理论只会导致对于人性弱点的便宜同情，终极国家、社会与公民将会3受其害。
 
 
     在德日形成要件相符性、背法性与有责性3段论式的犯法阶层体系中，有责性象征着主观的回责可能性或者者说可责难性（Vorwerfbarkeit)。责难的前提是，除了却责任能力以及责任条件即成心或者差错之外，还必须请求行径人有实行正当行径的可能性但却没有实行，行径人的行径才值患上责难而有责任，此即期待可能性思惟（Zumutbarkeit)。期待可能性思惟使责任的断定在行径人的主观精神能力之外还与客观环境联络起来，它充沛考虑到了客观环境条件对于人的相对于于自由意志的限制作用，因此布满了人性的辉煌。正因期待可能性“对于于人性弱点的考虑”(Berucksichtigung der menschlichen Schwache) ,[一]它被日本学者大塚仁誉为“是想对于在强有力的国家法规面前喘息不已经的国民的懦弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[二]布满人性颜色的期待可能性理论对于我国刑法学者发生了巨大的吸引力，有关期待可能性的论文数目证实了这1理论毋庸置疑地成为了最近几年来最受注视的领域之1，所有相干钻研成果体现了我国学者对于期待可能性理论移植至中国的无限期待。但是，体现“人性刑法”上风特色的期待可能性理论能否如我国刑法学者所期待的那般在我国刑事法领域开出人性之花，这显着是1个需要持重对于待的题目。我国希望引入期待可能性理论的学者大多流连于近两个世纪前的德国“癖马案”(一八九七年德国帝国法院裁决）中体现的浓重温情的人性颜色，并在经过人权、人道、人文等布满感情义蕴的语词施铺以后，构成为了学界压倒性的“期待可能性当中国期待”。在此“期待”中，学界基本都是在探讨期待可能性的理论来源、法律性质、体系地位与断定尺度等题目的基础上，再来讨论该理论在我国犯法论体系的地位或者对于完美我国犯法论体系的意义或者泛泛而论对于中国立法与司法的借鉴价值，而对于于引入该理论的前提题目—期待可能性的功能定位—亦即它毕竟是1般性还是个别性的刑罚阻却事由，则鲜有专门论及。但却大多又同意在前者的态度上予以使用。笔者以为，对于于期待可能性这样的舶来品，首先应从理论上对于其功能予以正肯定位，方能对于其如何为我国学界入1步借鉴等题目的讨论提供铺开的基础。

　 1、“中国期待”视线下期待可能性理论功能定位之误区

　 我国刑法学界对于于期待可能性理论的期待体现为希望将该种理论引入到我国刑事法领域，至于在借鉴的详细路径上则有下列几种代表性观点：有的以为理当做为主观要件中的组成部门；[三]有的以为期待可能性理论理当做为刑事责任能力的1个要素，实际上也就是传统犯法形成4要件中的主体要件中的组成部门；[四]有的主意将我国犯法论体系分化成“犯法形成要件”以及“犯法阻却事由”两个层次，将期待可能性作为1个独立的规范评价指针置于犯法阻却事由层次；[五]有的则主意通过在刑法典中设置1般性的划定而将其由西方传统的超法规阻却责任事由设定成我国刑法中法定的阻却责任事由；[六]等等。这些观点或者者将期待可能性理论纳进犯法形成要件当中，或者者在改造犯法论体系的基础上将之纳进犯法的形成要件当中，或者者走法典化的道路使之原则化，终极它们殊途同回：都主意在普遍性的意义上使用期待可能性，使期待可能性理论成为1般性的刑罚恕免事由。[七]另外，不少学者也对于我国刑法典总则与分则乃至是1些司法解释的划定从期待可能性的角度入行了解读，指出不少总则性划定以及分则罪名都是期待可能性思惟的立法体现，从而为推行期待可能性理论指出了现实法律基础。至于将期待可能性理论作为刑罚减免解释原理的观点更是多不胜数。不外，由于期待可能性高下的确影响着责任的程度题目，将之作为1般性的影响刑罚轻重之事由是可取的。于是，下文的探讨只是针对于期待可能性能否作为1般性刑罚恕免事由的题目入行，而不触及其能否作为减轻责任事由的题目。

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