营业转让与股东南大学会的决议（下）——日本法对于我国的启示

关键词: 营业转让/股东南大学会的尤为决议/日本公司法/股东的维护

内容提要: 公司入行重大的营业转让时，理应施行股东南大学会的尤为决议程序，但我国公司法却对于此未作专门划定。当然对于于上市公司出售重大资产的程序划定可适用于营业转让，但该划定存在着良多缺点，且适用规模太窄。于是，我国公司法应引进营业转让的概念，并对于公司入行重大营业转让课以施行股东南大学会决议程序的义务。但不澄清何为营业、何为重大营业转让等详细适用方面的题目，既会影响到股东的维护，又会影响到交易的安全，还会阴碍公司的经营效率。在这些题目上，日本法成熟的立法划定、丰富的判例及学说理论可为我国的立法与司法提供有利的借鉴与启示。
 
 
    5、与受让人利益的调剂

    如前所述，通说以及判例均以为，转让公司转让营业的全体或者营业的首要部门如未经股东南大学会的尤为决议，该营业转让为尽对于的无效。也等于说，股东南大学会的尤为决议是营业转让的效劳要件。不外，在纯理论上，有效说也拥有必然的合理性。因为是公司的机关背抗程序，所以就理当由选任该机关的公司承担责任，不能过于夸张维护股东而侵害交易对于方的利益。[一]诚然，尽对于无效说的缺陷在于危害交易的安全。但旧《商法》第二四五条第一款第一项的立法主旨在于维护股东；相对于于于受让公司，营业转让的结果对于于转让公司来说更加重大；且营业转让虽为交易行径，但实在质上与合并等组织法上的行径相似，其对于于交易安全的请求不如平常交易那么高，于是，从转让当事人之间利益合理调剂的角度综合地望，尽对于无效说还是最为妥帖的。[二]

    对于此，有学者主意，既然将其视为尽对于的无效，那么，为保证交易的安全与受让人的利益，从受让人的角度来望，作为营业转让的对于象的“营业”，就必须是1个客观的、可猜想的存在。[三]然而，如前所述，营业的概念自身比较抽象、恍惚，很难确立1个客观、明确、详细的断定尺度，于是，通过明确营业转让的概念来调以及股东维护与交易安全之间的瓜葛难以实现。[四]

    鉴于仅从实体法的角度难以解决转让当事人之间的利益调以及题目，学者们提出了诉讼法上的解决方式。日本学者铃木竹雄主意，公司只能向恶意或者有重大差错的受让人主意未通过股东南大学会尤为决议的营业转让无效，而不能抗衡善意的受让人，且转让公司负有举证证实恶意的责任。[五]该主意被称为相对于于无效说。但相对于于无效说的难点在于，转让人必须证实受让人拥有恶意，但难以肯定应证实怎么的事实才能形成恶意。[六]日本学者服部荣3提出，原则上，营业用财产的全体转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即推定其形成营业转让，而主意其不形成营业转让的1方（受让人）应负有举证责任；而假设是首要财产的转让，从维护受让人的角度动身，应由转让人承担证实其为营业首要部门的转让的责任。[七]一样，该法子也存在着如何举证的难题。

    绝管如此，相对于于无效说好像正在取代尽对于无效说成为通说。假设转让公司在任何情景下均可以主意无效，这对于于善意的营业受让人来说不公平。诚然，的确理当重视转让公司的利益，但也不能无视信赖该机关的受让人的利益。选任未经股东南大学会决议而转让营业的董事偏偏正是公司的股东，故对于于股东的维护必须考虑交易安全的因素。例如，持重的受让人即使踊跃地确认是否是通过了股东南大学会的决议（如已经确认了股东南大学会的议事录），但如该决议被撤销而导致决议无效时，以为该转让无效显着不妥。于是，相对于于无效的处理方式是妥帖的。[八]不外，判例却很少处理过这种题目，在惟一的1个判例中，最高法院对于这个题目未作正面归答，但其1方面以为欠缺股东南大学会决议的营业转让无效，另1方面又以背抗老实信誉原则为由否定了由受让人提出的确认营业转让无效的主意，[九]这说明法院也间接地承认了尽对于无效说的不妥的地方。[一0]

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