许诺销售行为的商标法分析

　　另一种观点认为，商标法的问题仍然要从商标法的原理和规则出发，不能简单套用专利法的规定，不能因为专利法规定了许诺销售属于侵权行为，就直接认定未经商标权人许可的许诺销售行为也属于侵害商标权的行为。虽然商标法并未就许诺销售行为作出明确规定，但商标法已经对商标权的保护作出了较为全面的规定，根据行为的具体内容，许诺销售行为的性质在商标法上是能够有准确定位的。

　　纵观《中华人民共和国商标法》（简称商标法）的全部内容，并未对许诺销售行为作出明确规定。而《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条规定，未经专利权人许可而以生产经营为目的许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵害专利权的行为。从现有的案例看，法院曾在安记食品（香港）有限公司诉赵文武侵犯注册商标专用权纠纷案中，认定许诺销售行为属于商标侵权行为，并在判决主文中直接判决被告停止许诺销售标注有相关标志的商品。1但在实践中，对于未经商标权人许可而实施的许诺销售行为是否侵害商标权、其行为性质如何界定，仍然存在认识上的分歧。

　　一、关于许诺销售的两种观点

　　一种观点认为，作为知识产权法的两个重要分支，商标法和专利法在侵权问题上的标准应当是一致的。虽然商标法没有像专利法那样直接规定许诺销售行为属于侵害商标权的行为，但是，参照专利法的规定，应当将未经商标权人许可的许诺销售行为作为侵权行为予以处理。与此类似的是，在未经商标权人许可而实施的进口行为是否侵权问题上，也有类似的观点，即考虑到专利法已将未经许可而为生产经营目的实施的进口行为规定为侵权行为，则基于同一解释规则，也应当将此类未经商标权人许可而实施的进口行为认定为侵害商标权的行为，不能因为商标法未明确规定而将其排除在侵权行为范畴之外。2

　　另一种观点认为，商标法的问题仍然要从商标法的原理和规则出发，不能简单套用专利法的规定，不能因为专利法规定了许诺销售属于侵权行为，就直接认定未经商标权人许可的许诺销售行为也属于侵害商标权的行为。虽然商标法并未就许诺销售行为作出明确规定，但商标法已经对商标权的保护作出了较为全面的规定，根据行为的具体内容，许诺销售行为的性质在商标法上是能够有准确定位的。在很多情况下，未经商标权人许可而实施的许诺销售行为，是足以被认定为侵害商标权行为的。但在侵权行为性质的界定上，不能仅仅以未经许可而“许诺销售”为由即认定其为侵害商标权的行为，而是应当将其归入到商标法既有的侵权行为类型之中。

　　笔者赞同第二种观点。虽然不宜以两部法律相互独立而不能以专利法的规定直接适用于商标法为由，直接否定第一种观点的结论，但考察专利法对许诺销售的规定可知，专利法将许诺销售规定为侵权行为，其目的在于“尽早制止对专利产品的违法商业交易，防止未经许可而制造、进口的专利产品的扩散”3，但是，由于专利法对于制造、使用、销售等行为有着清晰的界定，许诺销售行为不能被涵盖于其他行为中，因此，专利法将许诺销售与制造、使用、销售、进口四种行为并列，作为单独构成侵犯专利权的行为之一，其成立与否并不取决于行为人实施同时或者随后还进行了其他侵权行为。商标法在规定侵害商标权的行为类型时，虽然强调的是未经商标权人许可的商标使用行为和销售侵犯商标权的商品的行为，但是，由于商标法第四十八条已经明确规定了“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，因此，在许诺销售行为已经能够为商标法中的商标使用行为所涵盖的情况下，专利法规定许诺销售为专利侵权行为独立类型的立法目的在商标法框架下已经完全能够实现，再增列一种独立侵权行为类型明显已无必要。

　　二、网络环境中的许诺销售

　　虽然通过上述的分析，对于许诺销售行为的性质可以有一个大概的认识，但是，由于网络环境有其自身的特点，当许诺销售行为与计算机网络相结合时，一些原本清晰的问题又会变得模糊。因此，本文结合网络环境，分析一下相关行为的性质。

　　如果市场经营者在其网站上销售自己享有商标权的商品，当然不会涉及到本文所要讨论的许诺销售是否侵权的问题。需要讨论的问题是，经营者在网站上展示、推广他人享有商标权的商品但实际上并未销售该商品时，是否侵害他人的商标权？在经营者获得商标权人授权的情况下，相关行为当然不涉及侵权问题。但如果经营者未经商标权人许可而自行在其网站上使用了商标权人的商标从事许诺销售行为，商标权人是否有权予以制止并要求该经营者承担相应的侵权责任？

　　在北京航天凯撒国际投资管理有限公司诉吉林省长垣管业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，被告未经作为商标权人的原告的许可，在其网站上使用了原告的商标在相关核定使用商品上进行了展示宣传，但被告从未实际销售过使用原告商标的商品。针对原告请求被告停止生产、销售、宣传侵权产品并赔偿损失的诉讼请求，一审法院认为，被告在其经营的网站上在原告生产及销售的商品上使用与原告注册商标相同的商标，构成对原告注册商标专用权的侵害。因此，在被告已删除网页相关内容且原告撤回停止侵权的诉讼请求的情况下，一审法院依照商标法第五十七条第（一）项之规定，判决被告赔偿原告经济损失5万元。4但二审法院认为，根据原告的诉讼请求，因被告并未从事涉案商品的制造行为，因此，原告有关被告实施了被诉侵权商品的生产行为的指控不能成立，被告并未违反商标法第五十七条第（一）项的规定。而销售侵犯注册商标专用权的商品的行为的前提是该商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品。本案中，被告仅仅实施了许诺销售行为而并未實际销售相关商品，就其许诺销售而言，应当包括两种情形：一种是销售的是原告的或原告授权的商品，这显然不属于侵害原告商标权的行为；另一种是销售的是他人生产的假冒原告注册商标专用权的商品，针对这种情形，原告应当证明该销售的商品是未经授权的侵权商品，但由于销售行为尚未实际发生而原告无从举证，因而也就不能认定被告在其网站上许诺销售的商品就是侵害原告注册商标专用权的商品，被告的行为当然也就不属于商标法第五十七条第（三）项规定的侵权行为。据此，二审法院判决撤销了一审判决，改判驳回原告的全部诉讼请求。

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