论《票据法》上的“重大过失”(2)

　　故，因重大过失取得的“不符合本法规定的票据”，此处的票据不包含基础关系缺乏对价的票据，其重大过失依照票据法的规定独立判定，基础关系中的过失不能不当延伸至票据行为重大过失的判定。

　　四、行为违背央行发布的规章为认定“重大过失”依据之检讨

　　中国人民银行颁布的《支付结算办法》、《中国建设银行商业汇票承兑与贴现业务内部管理规程（暂行）》、《完善票据业务通知》、《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》等多个文件，以违背央行的规定认定重大过失的范围是否过大？

　　注意义务（dutyofcare）的违反常常被认定主观过错的依据，违背注意义务是认定重大过失的路径，注意义务的来源很广泛，绝不仅仅限于有限的法律；同时，因为过失作为一种主观的范畴，其判断如果不根据客观规定的违背作为判断基准，那么很难判定。对于央行发布的规章能否作为对外认定行为有过失的问题，确有争议。前文中的裁判观点其实有以下问题：

　　第一、“贴现行的内部规定是贴现行根据本行需求对相关贴现法律、行政法规、部门规章的细化”。该条过于泛泛，其实央行发布的很多文件确实有“防范金融风险”的作用，但是也有关票据无因性的否定等与司法解释抵触的条文，此外很多规定并非对法律细化。恰恰相反更倾向于对法律的变更，甚至直接“造法”。

　　第二、其实违背央行发布的规定认定“过失”有一定的说服力，但认定“重大过失”是不符合司法解釋规定的。我国的司法解释实际上是认定票据的无因性的。而且加重银行对于真实交易关系是否存在估高了银行的审查能力，同时票据法的措辞是重大过失取得“不符合本法规定的票据”时才不想有票据权利，本案的票据恰恰无瑕疵，只是贴现过程中这一基础关系中存在过失而已。

　　但哪些规定的违反可以作为认定依据呢？可以回到公报案件上做类型化研究：

　　第一、实务中银行直接受理划汇、违规扣押电划报单，为骗汇者携款逃走提供时机的情况也很多。中国人民银行《支付结算办法》第一百六十七条之规定：“银行办理结算向外发出的结算凭证必须于当日至迟次日寄发。如果银行违背这一义务同样要承担责任”。那么违背这一规定是否具有重大过失进而承担主要责任呢？举个裁判意见：

　　“丹阳工行作为代理付款行于1998年3月13日对该汇票解付，按规定最迟应于1998年3月14日将电划报单寄往出票行，而丹阳工行却违规扣押该报单直至丹阳农行将全部票款用现金于1998年3月16日付完，并待骗汇者携款逃走后，才于1998年3月17日将电划报单发给出票行常州工行，致使铸造厂丧失追回票款的时机，对此丹阳工行应承担主要责任”。该规定的目的很显然是为了防范风险。

　　第二、《关于完善票据业务通知（2005）235号》第1条“贴现申请人应向银行提供交易合同原件、贴现申请人与其直接前手之间根据税收制度有关规定开具的增值税发票或普通发票”的违背是否构成重大过失？不一定，尽管央行新的规定可以增值税票的载明的购货单位栏中购货单位和销货单位的纳税人识别码对票据真伪查询。如果查询无误后可以免除过失。

　　五、“69条”的学术争议与司法适用

　　票据的伪造可分为票据本身的伪造和票据签章的伪造。实务中常见的是将大小写金额变造、而银行未能识别出，对账时，发现账面不当减少金额，提示付款人又下落不明，在案件无法侦破时。正当权利人要求银行付款，争议开始。

　　从体系解释上看，司法解释使用的措辞很微妙：“属于《票据法》第五十七条规定的‘重大过失’”，《票据法》57条是在第二章“汇票”一章项下，那么从法教义学的角度上看，这种“重大过失”的判断条件对于“本票”、和“支票”不当然适用。此外《票据法》第93条：“支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定”。“支票的出票行为，除本章规定外，适用本法第二十四条、第二十六条关于汇票的规定”。从文意上看，不必然包含“重大过失”的认定。

　　第一、除伪造金额外，实务中还有伪造票据解讫通知的情况。解讫通知和汇票往往分开使用，以避免商业风险。解讫通知的性质通说是银行之间结算的凭证，但是不是银行汇票本身的一部分有争议。但是业界部分人士往往不用“解讫通知”这一措辞，尤其是其作为原告主张权利时时，往往用“汇票第二联”和“汇票第三联”来措辞，这其实给人的第一印象是解讫通知就是汇票的一部分。《票据法》短短的几个条文并没有规定付款人要对票据的结算凭证进行审查，但这是否能只认定是违反银行间行政规章规定的违规行为，只应承担相应的行政责任？

　　《支付结算办法》第65条规定，持票人向银行提示付款时，必须同时提交银行汇票和解讫通知，缺少任何一联，银行不予受理。对此情况法院判决主要围绕该争议裁判现状不一。河南高院认为：解讫通知是持票人取得票据权利，得到代理付款银行支付银行汇票记载款项的必不可少的条件之一。”

　　如果已经受让汇票单位未受让解讫通知的话，本质上未享有票据权利。尤其是以签订合同骗取贷款为目的场合甚至可以适用依照《票据法》第12条之规定，“以欺诈手段取得票据，不享有票据权利”，票据权利人仍是保有汇票第三联解讫通知的当事人。解讫通知其实并不是汇票的一部分，伪造解讫通知不应该构成票据伪造。当然不能认为正是中国人民银行多次一举，才导致法院认为这是注意义务的来源之一。进而认定银行有过错承担主要责任。

　　第二、该条第二款认为可以适用过失相抵这一责任限制规则。从法理上看，司法解释只是借助“重大过失”这一工具实际分配了当事人预料之外的风险，那么本质上实际是无过错责任，故该风险能否适用民法上的过失相抵不无疑义。通过观察《票据法》的规定我们发现重大过失实际上是和“恶意”导致的后果是在一起规定的，我们知道恶意的这种主观状态导致的损害后果能否与一般的过失进行抵消在学术界不无争议。最高法院以往的裁判意见：

　　“……乾坤公司在财务管理及货物交易中存在过错，为卡玉龙的犯罪行为提供了有利条件。一审和二审法院根据过错原则，判决乾坤公司与农行七里河支行对该部分损失各承担50%的责任并无不妥，应予维持。”因此针对以“69条”为裁判基础时可以适用过失相抵规则。

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