脱缰的野马（上）——从许霆案看法院的自由裁量权

引言

　  曾经引起广泛争议的许霆案，随着最高法院下达核准减刑判决的裁定书，最终尘埃落定。从广州中院第一次作出有罪判决，直到该法院经过重新审判而宣布新的有罪判决，在长达四个多月的时间里，众多法律学者对该案给予了普遍的关注，并就案件的定罪、量刑以及相关法律适用问题发表了各自的意见。社会公众也透过各种媒体对该案的初审判决发表了看法。无论是法律学者还是普通公众，大都对广州中院判决许霆恶意取款的行为构成“盗窃金融机构”的定性提出了异议，并对该法院针对一种恶意取款数额达17万余元的行为科处无期徒刑的严厉处罚，持有较为强烈的异议。正因为如此，许霆案从二审法院发回重审到一审法院根据刑法第63条第2款作出“特案特判”的减刑判决，都是在法律学者和普通民众强力推动下出现的一种结果。

　  在笔者看来，许霆案作为一个显示中国刑事法治状况的研究标本，充分展现了法院在定罪、量刑以及其他法律适用方面滥用自由裁量权的问题。如果说广州中院对许霆案所作的第一次审判就抛弃了罪刑法定原则，存在恣意定罪情况的话，那么，该法院经过重新审判，除了继续在定罪问题上远离罪刑法定原则以外，还在量刑情节的认定、刑期的改判以及量刑程序的组织等方面滥用了自由裁量权。考虑到中国上下级法院之间存在着一种行政审批的决策机制，控辩各方的诉权对于法院的裁判权失去了基本的制约力，因此，无论是广东高院的发回重审还是最高法院的核准程序，也都有滥用自由裁量权的嫌疑。

　  应当承认，法官在认定事实和适用法律上享有一定的自由裁量权，这在任何国家的法律制度中都是不可避免的问题。无论是成文法还是判例法，都不可能对各项法律规则作出如此详尽的规定，以至于将法官完全塑造成“自动售货机”式的法律适用者角色。然而，中国法院在司法裁判过程中却犹如“脱缰的野马”，可以对犯罪罪名的确定、量刑情节的认定、刑罚种类和幅度的选择拥有几乎不受限制的解释权，而在行使这种解释权方面可以不理会被告人及其辩护律师的辩护意见，在裁判文书中也不提供任何明确的理由。法院自由裁量权的滥用，势必造成裁判结论在法理上难以自圆其说，甚至在逻辑和经验层面上无法令人信服，并最终带来司法裁判公正性和公信力的危机。

　  有鉴于此，本文拟通过对广州中院前后两份判决书的分析，对许霆案所涉及的定罪理由、量刑情节、量刑程序等问题，进行反思性的讨论。通过对法院在许霆案中的裁判推理方式进行“条分缕析”式的讨论，本文不仅关注法院滥用自由裁量权的诸多方面，而且还要以许霆案为范例，对法院滥用自由裁量权的深层原因进行一定的反思。

　  一、定罪理由

　  中国刑法秉承罪刑法定的基本原则，强调“法无明文规定不定罪”，“法无明文规定不处罚”。因此，法院认定某一行为构成犯罪的前提，是该行为符合刑法有关某一罪名的全部构成要件。所谓“没有离开犯罪构成的犯罪”，“没有离开具体罪名的犯罪”，说的就是这一意思。换言之，某一行为即便具有社会危害性，也具有处罚的必要性，但假如该行为不符合刑法所确立的任何犯罪构成要件，那么，该行为也应当被认定为不构成犯罪。这一体现法律人思维方式的基本原则，应当成为我们分析许霆案件的理论前提。

　  在近期有关许霆案的争论过程中，有些学者和法官将许霆恶意取款行为视为当然的“犯罪行为”，坚持了一种“先确定有罪，再去寻找相近罪名”的推理思路。有的学者竟然公开指出，许霆的恶意取款行为，无论是从行为的性质还是社会后果上看，都是要定罪的。至于定什么罪，这是一个技术问题……[1]这种公然挑战罪刑法定原则、鼓吹所谓“司法类推”的观点，在理论上是不值一驳的，也相信大多数法律学者和法官是不会同意的。其实，这一论调的出现并不是偶然的。近年来，面对社会转型期出现的诸多问题，无论是立法机关还是司法机关，都存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项，竟然越来越普遍地被纳入刑事法调整的范围，使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势。在这一背景下，“有社会危害性就等于构成犯罪”的思维方式开始盛行，一些学者采取“实质性的扩大解释”的理论逻辑，对大量复杂的、疑难的和定性困难的行为，都将其解释为犯罪行为，并将有关犯罪构成要件强行套用到这些行为之上。一时间，几乎所有行政违法行为只要情节严重，都可以被解释成为犯罪行为；大量本具有民事违约、民事侵权属性的“不法行为”，竟然也被解释成“犯罪行为”。很多不专门从事刑法研究的法律学者都发出慨叹：按照这一逻辑，“天下还有不是犯罪的违法行为”吗？甚至就连一些刑法学者都提出质疑：法学界和司法界在面对复杂的个案时，还有多少人能够坚持罪刑法定原则的底限？

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