信托财产上的权利分离的理论思考

      一、信托财产上的权利分离与关于信托本质的学说
    各国法律对信托的规定及各国学者对信托的认识差别甚大。大陆法系的学者曾经提出“物权一债权”说、法主体性说、物权债权并行说、财产权机能区分说、物权说、附解除条件法律行为说等，这些学说都或多或少地存在不足、缺陷和错误{1}加拿大魁北克省的民法典第1261条则采无主的独立财产说。{2}该学说有一定道理却无法准确解释受托人的管理之“权”和受益人的信托利益。尤其值得在此讨论的是契约说、个人因素、超个人因素的双重构造说以及法人说。
    （一）契约说
    英国著名法学家梅特兰认为信托是一种大法官可执行的“磋商”(bargain) ,“一项责任（obligation )，事实上是一种合同( contract) "。他将受托人称为立约人（promisor)，将委托人称为受约人（promisee)。他说：“……人们应该履行自己的承诺和协议……大法官开始强制执行的是一项对人权，而非对世权，即他强制执行的实质上是契约性权利，也就是由承诺产生的权利。”{3}
    而反对梅特兰的信托契约说理论最有影响的则是斯科特在1917年出版的《哥伦比亚法律评论》(Columbia Law Review）上的一篇论文。斯科特认为契约无法解释两方当事人的信托—信托宣言，其中委托人同时是受托人。当委托人是唯一的受托人时，委托人与受托人之间不可能有契约。斯科特认为英国合同法不承认第三人利益合同。斯科特还特别指出：信托的契约性质不能解释针对非信托契约当事方的衡平法追踪。{4}
    在英国，信托制度与合同制度有以下重大区别：(1)从历史发展的角度来看，信托是衡平法的产物，而合同由普通法法院发展而来。(2)法律构造不同。信托一般由委托人、受托人及受益人构成，尽管有时存在委托人兼受益人或兼受托人的情况。而合同是双方当事人的协议，尽管有时存在享有合同项下的利益，但第三人不是合同的必备当事人。当事人意志在信托及合同成立的作用方面也不同。委托人的意志对信托的成立起决定性作用，而合同的成立离不开合同当事人双方的意志。(3)信托受益人一般既不与委托人存在协议，也不与受托人存在协议，并且往往是无偿受让人，但是却有权要求受托人实施信托。而合同是基于对价由双方协商的产物，合同法奉行相对性原则，非合同当事人不能要求强制实施合同，也不能请求对合同当事人违约的损害赔偿。
    不过，这一原则已经由于一些制定法的出台而有一些例外，例如1882年《已婚妇女财产法》第11条、1906年《海事保险法》第14条第(2)项、1925年《财产法》第47条第(1)项及第56条、1957年《占有人责任法》第3条、1972年《道路交通法》第148条第（4）项就有相关规定。{5}
    在大陆法系，信托与合同的制度差别也是十分明显的，其差别至少包括：(1)信托除了由委托人与受托人通过合同设立以外，还可以由委托人通过遗嘱而设立。而合同只能由双方当事人通过合意成立。(2)信托受益人可以由委托人兼任，甚至可以是受托人之一。而无论是“为第三人利益合同”的第三人还是“约定由第三人履行义务的合同”的第三人，都不能是订立合同的任何一方当事人。(3)信托受益人的权利兼有债权和物权性质，受益人对受托人有债权请求权，对信托财产有物权请求权。而“为第三人利益合同”的第三人仅对债务人有债权请求权。
    在大陆法系，信托设立可以通过合同进行，即使如此，信托合同与一般的债权合同也不相同：(1)债权合同只约束合同当事人，具有相对性，而信托合同由委托人与受托人订立，但对委托人、受托人、受益人都有约束力，甚至对其他人也有效力。(2)债权合同一般同时体现合同各方当事人的意志，而信托合同主要体现委托人的意志，受托人只有同意与否的自由。(3)债权合同成立后，当事人必须履行，不能随便退出，而信托合同成立后，除非委托人保留了部分权利，委托人即退出，信托关系主要发生于受托人与受益人之间。

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