论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成

关键词: 人格权法定；一般人格权；法益；侵权责任构成

内容提要: 人格权设定上的意定主义模式与法定主义模式各有利弊，惟为兼顾个人的行为自由计，且实行法定主义仅仅斥拒当事人基于己意创设人格权，并不限制法官进行创造性司法，从而无害于人格权法的开放性，因此人格权法定主义模式更为可欲。在人格权法定主义下，即使为避免人格权法的封闭性，也不必采取“一般人格权”的制度设计，设立“人格权一般规定”或者采用“保护其他人格法益”的概念表述，足堪保持人格权法开放性的大任。在侵权法对侵权责任的构成采取非限定性模式的法制下，实行人格权法定主义，甚至在人格权法上不设立人格权一般规定，或者在列举了诸项具体人格权后，不设置保护“其他人格利益”的概括性规定，也不能阻止民事法官依据侵权责任的概括条款将社会生活中应受保护的与人格有关的利益吁求确认为人格权并加以保护。人格权意定主义与人格权的自然权利性相契合，惟此种定性存在不足；由人格权法定主义肇致的人格权法定权利的属性并不会降低人格权的尊崇性与神圣性。
 
 
权利设定的模式，无外乎法定主义与意定主义两种形态。在公法上，权利的设定普遍性地实行法定主义，最典型的莫过于罪刑法定、税收法定等。而在私法上，则并存着法定主义与意定主义(设权主义)两种法律调整方式，[1]两者一起构成“民法技术的典型”。[2]“全部民事法律关系从调整方法角度可分为两部分：其中一部分法律关系可直接借助法定主义确认其权利义务内容并直接得以实现，另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。”[3]法定主义是指权利的类型、内容等要素由法律明确规定，当事人不得任意创设与法律规定不符的权利。[4]私法上，一般主张实行法定主义的，如企业形态法定主义、物权法定主义、知识产权法定主义等。

虽然我国学界对物权、知识产权的设定略有争论，但总体上而言，物权设定实行法定主义、知识产权设定实行法定主义基本上已成共识，[5]至少有关物权设定、知识产权设定的研究已蔚为大观，而债权的 设定采意定主义毫无争议。惟对于人格权的设定是采取意定主义还是法定主义却远未形成激烈的讨论。虽有部分学者在研究其它问题时对此有附带性的说明，但大都相当简略。本文不揣浅薄，对此问题进行较为系统的梳理，以求教于学界同仁。

    一、人格权法定与人格权意定

     从我国国内学者对人格权的设定所作的简略论述来看，大体上形成了两类针锋相对的观点。

第一类观点主张人格权的设定不采取法定主义模式。如江平教授主张，人格权不应该是法定主义，不能说法律规定的才加以保护。[6]王涌教授主张，人身权不宜完全以具体的规则加以限定，而是应在规则规定的基础上，用“人身权”这样一个不确定的概念为人身权划一个模糊笼统的范围，却是一种最好的规范方法。这实质上就是原则设定权利的方法。[7]朱庆育教授主张，对于人格权，法律不可以也不可能作穷尽列举，故绝不能如同对于物权那样采取“法定主义”的立场。[8]钟瑞栋、杨志军两位博士认为，绝对权一般实行权利法定主义，但人格权是绝对权法定主义的一个例外，不具备实行法定主义的基础。其理由谓略：第一，人格权的种类不应由法律明确限定；第二，人格权的内容也不应由法律加以限定；第三，人格权不能成为交易的对象，因而不存在与交易安全相冲突的问题。[9]

第二类观点则主张人格权的设定采取法定主义模式。如王利明教授主张，在人格权的设定上应采取法定主义的模式，其理由谓略：首先，权利和利益存在区别，侵权法对权利与利益的保护力度存在差异，利益不具有公开性、公示性，行为人往往事先并不知道某种行为是否会妨害他人的利益，若对利益保护太宽，会在一定程度上妨碍人们的行为自由。其次，如果实行非法定主义，人格权法就没有必要列举人格权类型，完全由法官来判断是否应保护人格利益，必将使人格权的保护存在很大的随意性。最后，实行法定主义，在法律上尽可能地规定经过我国立法经验以及判例学说认可的可以类型化的人格权，有助于人们了解他们究竟享有哪些人格权。[10]许中缘博士认为人格权法主要为强行性法，“人格权法的性质也决定了该法应该设计强行性规范类型。一方面，人格权法作为赋权法，人格权的种类与类型必须由法律明确规定。另一方面，人格权法同时也是作为规范人格权行使和解决相应冲突的法律，这种权利的边界规则以及冲突规则都应该以强行性规范的形式出现。”[11]薛军博士指出，立法者能够通过法定方式来直接支配的权利往往是一些与私人主体的存在事实直接联系的权利，即只要是人就可以享有的绝对权，与这些绝对权相对应的义务是权利主体之外的其他一切社会成员所承担的消极不作为义务。以法定方式来直接配置的权利，最典型的例子就是诸如生命健康权、身体自由权之类的人格权。[12]

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