股东代位诉讼若干问题探析

　　论文关键词：股东代位 诉讼 诉讼形态 当事人
　　论文摘要：股东代位诉讼作为一种诉讼形态，既具有民商事诉讼的共性，又有其独特的一面，明确其与相关概念之间的界限对其性质的界定至为关健，股东代位诉讼在性质上属于派生诉讼和共益诉讼.对股东代位诉讼原告的资格不应进行过多的限制，被告的身份以公司的高级管理人员为主，同时包括其他人。
　　 一、股东代位诉讼的概念
    关于股东代位诉讼的概念，学界有不同的见解，有观点认为，“股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，也有学者认为，“所谓股东代位诉讼是指股份有限公司的董事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、经理等民事赔偿责任的诉讼。”
    上述第一种观点将股东代位诉讼等同于股东代表诉讼的做法值得商榷，代表诉讼与代位诉讼是两种性质不同的诉讼形式，不可混为一谈，关于两者的关系，容下文详述。另一方面，股东代位诉讼有其特定的适用范围，不是只要发生公司的合法权益受到侵害且公司怠于起诉时，都可以引起股东代位诉讼权，只有在公司的合法权益受到董事、经理等高级管理人员的侵害时，才可能发生股东的代位诉讼。换言之，股东代为诉讼针对的仅仅是公司内部管理层对公司权益的不法侵害行为。第二种观点将股东代位诉讼仅仅限制在股份有限公司，似有不妥，因为无论是从英美法系商法还是大陆法系商法来看，股东代位诉讼均适用于有限责任公司和股份有限公司，因为不论在有限公司还是在股份有限公司中，都可能存在董事、监事等高级管理人员违反法律、法规或者公司章程侵害公司合法权益的情形，股东当然享有代位诉讼权，因此这种观点其实是剥夺了有限责任公司股东的诉权，同时也纵容了董事等高级管理人员肆意侵害公司利益的行为。
    笔者认为，股东代位诉讼，是指公司的董事、监事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、监事、经理等民事赔偿责任的诉讼。
    二、股东代位诉讼的性质
    有关股东代为诉讼的性质，学界可谓众说纷纭.，莫衷一是。笔者认为，要科学界定股东代位权诉讼的性质，首先必须厘清股东代位诉讼与相关概念之间的关系。
    (一)股东代位诉讼与相关概念的界限
　　1.股东代位诉讼与债的保全之代位权诉讼的关系
　　所谓债的保全之代位权诉讼(以下简称代位权诉讼)，是指在债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，而危机债权人债权实现的情况下，债权人为了保全自己的债权，而以自己的名义向法院提起的请求次债务人向自己履行债务的诉讼。
    从两者的概念来看，股东代位诉讼与代位权诉讼都属于派生诉讼，即代位诉讼，详言之，两者都是原告以自己的名义提起的原本不应由其享有诉权的诉讼。因此，从某种意义上说，股东代位诉讼中的“代位”与代位权诉讼中“代位”的内涵本质上是一致的。
    但是，这两者在发生条件、法律效果等方面还是存有巨大的差别的。具体表现在:
    其一，就发生条件而言，股东代位诉讼是在公司的董事、经理等高级管理人员违法或者违反公司章程损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下始为发生，而代位权诉讼，是在债务人怠于行使其对次债务人的到期债务，而危害债权人的债权实现时方可成立。

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