中国民法典编纂视域下婚姻家庭法定位之思考

　　摘要：中国婚姻法经历了由独立法律部门法到“回归民法”的不同历史阶段。尽管婚姻家庭法纳入民法典体系已成为主流，但围绕婚姻家庭法与民法的关系仍有立场不一的各种争论和思考。婚姻家庭法虽归于民法典体系，但应具有相对独立性，应妥善处理好民法总则与民法分则关系的衔接及协调，特别要协调好民法总则与分则婚姻家庭编(亲属编)的关系及法律适用的冲突等。应恪守和明确家事立法的价值取向和定位，坚守和突出婚姻家庭法的伦理性，重构婚姻家庭伦理的核心价值(利他奉献)，树立和增强社会性别意识，培育和提升契约理念及理性意识。

　　关键词：婚姻法；民法典；民法，婚姻家庭伦理；

　　作者简介：张伟，男，西北政法大学民商法学院教授，主要研究方向为婚姻家庭法和民法。

　　一、婚姻法及婚姻法司法解释(三)的定位及其与民法的关系

　　2011年7月，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》[以下简称婚姻法司法解释(三)]施行后，引发社会各界高度关注，至今仍对此争议不断。特别是该解释第七条和第十条关于房产的规定，有人认为对男方有利而对女方不利，有人认为对双方都很公允等。可谓见仁见智，意见不一。笔者以为以上观点均有失偏颇。该解释较之以往，确实在很多方面做了一些明确具体的规定，增强了可操作性，有积极可取的一面，同时也存在一些缺憾和不足。[1]究其原因，是因为该解释中涉及夫妻共同财产和个人财产认定与分割及所有权归属的若干条款，是按照物权法的一般原理与规则及相关规定设计的，且过分强调不动产物权变动登记的公示效力，并不适合具有特殊性质的婚姻家庭法领域。故需全面检视和完善现行婚姻家庭制度，厘清相应法律关系，恪守和明确家事立法的价值取向和定位，审视和重构婚姻法的伦理价值[2]，消除误区，以正本清源，正确和客观地理解婚姻法司法解释(三)的背景和意义，辩证地看待其中仍存在的问题。

　　(一)婚姻法及其司法解释(三)的性质

　　至今仍有人将婚姻法司法解释(三)误认为是施行的新婚姻法。其实，新婚姻法指的是2001年《中华人民共和国婚姻法(修正案)》(以下简称婚姻法)，是仅次于《中华人民共和国宪法》(以下简称宪法)的调整婚姻家庭关系的基本法、部门法、实体法。而婚姻法司法解释(三)虽是最高法院发布的有权解释(已发布了两个司法解释)，但严格讲，它并非立法，仅是对婚姻法在审判实务中所做的进一步补充和具体说明，仅限于各级法院审理婚姻家庭案件时具体适用，以便于法官操作，但不能与婚姻法相冲突或抵触，不能代替或超越婚姻法，更不能违背婚姻法的价值理念和立法宗旨。[1]

　　(二)婚姻家庭法“回归民法”的法理基础

　　1.民法的范畴应该包括亲属关系

　　作为调整“私”的关系的法律，民法以个人权利为本位，与调整政治国家关系的公法相对应。这要求民法将市民社会中的基本关系———财产关系和身份关系纳入自身的调整范围内。[3]无论是继承了《法学阶梯》立法模式的法国民法典，还是代表潘德克顿体系的《德国民法典》，甚至瑞士、日本等大陆法系国家的民法典，都有一个内在前提，即亲属法属于私法。《法国民法典》分为三编：第一编“人”；第二编“财产及对所有权的各种限制”；第三编“取得财产的各种方法”，其中亲属法相关条款主要集中在“人”编中，第二、三编也有所涉及。而德国民法典则分为总则、物权、债权、亲属和继承五编，这种体系对许多大陆法系国家产生了深远的影响。

　　1949年后，由于受苏联立法模式的影响，中国婚姻法作为独立的法律部门的立法模式被我国学界所采纳。但随着社会经济的发展，将婚姻法纳入民法体系的呼声愈来愈强，身份权理论也经发展而日趋成熟。1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)中明确规定，我国民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，而这里的“人身关系”尚没有包括亲属身份关系。因此，在民法通则颁布后，很多民法学著作中并没有将身份关系作为人身关系的一部分，对人身权的认识十分有限，即没有将身份权涉及亲属关系的“人身关系”涵盖其中。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称民法总则)第二条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。相比较民法通则的规定，民法总则首次将民法调整对象中的人身关系提到财产关系的前面(将原来的顺序进行了微调)，这充分体现了“人文主义”的民法观，注重以人为本与家庭伦理为基础，凸显了对人身关系特别是其中身份关系的关注和重视。

　　2.婚姻家庭法具有“私”的本质

　　婚姻家庭法调整的是婚姻家庭关系，即一定范围内的亲属之间的人身关系及以之为基础的财产关系。

　　首先，从亲属人身关系角度来看，近代以来，父权、夫权、亲权在婚姻家庭中占主导地位的模式逐渐解体，受社会思潮的影响及自由、平等、法治等精神的指引，夫妻、父母子女之间以及其他亲属之间都有了独立的人格和平等的地位。各国法律也明确规定满足法定条件的自然人拥有缔结和解除婚姻关系的自由，国家公权力机关不得随意干涉、介入，除非经当事人申请并符合法定程序。传统家庭本位的婚姻家庭法已逐步被重个人本位、平等自由的现代婚姻家庭法所取代。[2]

　　其次，从亲属财产关系角度来看，尽管它不能一概适用民法其他有关财产关系的规定，与其他民法规范调整的财产关系有着明显区别，如其财产关系需以一定的身份关系为前提，但实质上，不论亲属财产关系还是其他民法规范所调整的财产关系，均属于平等主体之间的财产关系。

　　由此可以说，婚姻家庭关系实质上也是一种“私”的关系，虽然也有“公”的元素，但人格独立、地位平等、自由自主仍是其本质特征。当然，由于亲属关系基于人伦秩序，其人身关系及其派生的财产关系所固有的伦理性、身份性等特殊属性，在法律上不能将其与其他民法规范等同视之，而具有鲜明的特质，尤其是在处理亲属身份关系及其财产关系的问题上，有必要对其做出特殊规则，这也是婚姻家庭法独立存在的意义和价值。

　　二、婚姻家庭法凸显伦理身份特殊属性及其相对独立性

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