论不作为的行为性

关键词: 不作为 行为 刑法规范

内容提要: “无行为则无犯罪”, 是刑法理论的基本观念。如何理解不作为的行为性, 以往的因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论分别从不同的立场, 进行了论证; 由于这些学说都是基于非刑法规范的立场, 来说明不作为的行为性, 所以, 必然具有一定的局限性。从刑法规范的立场, 来说明不作为的行为性, 具有理论上的正当性和妥当性。刑法规范可分为禁止性规范与命令性规范两种, 作为违反了禁止性规范, 属于规范视野中的行为; 不作为则违反了命令性规范, 同样属于刑法规范视野中的行为。不作为与作为虽然在表现形式上存在差异, 但是, 在违反刑法规范这一点上, 二者是一致的。
 
 
     犯罪是人的行为, “无行为则无犯罪”已成为中外刑法牢不可破的基本理念。在刑法理论上, 作为的行为性是毫无疑问的, 但是不作为的行为性则成问题。虽然人们普遍肯定不作为的行为性, 但是, 为什么不作为也与作为一样, 都是刑法上的行为, 并可构成犯罪? 这一问题并未取得一致的看法。从现有的主张来看, 其论证方式不能令人信服, 所以, 不作为的行为性仍然是一个有待解决的问题。
    如何理解不作为的行为性, 与如何理解刑法中的行为的概念密切相关。能否正确解释不作为的行为性, 也就成为检验各种行为理论是否科学的试金石。有的行为学说为了能够合理地说明不作为的行为属性, 而不得不对其学说本身不断地进行修正。在“无行为即无犯罪”的理念下, 只有能合理说明不作为的行为属性的行为学说才是正确的理论主张。所以, 反思各种行为理论对于我们正确认识不作为的行为性具有重要意义。
 
一、传统的行为理论与不作为的行为性
    自1904年古斯特夫•达德•普路赫的先驱性研究论文《刑法体系中的行为概念的意义》发表以来, 刑法理论中关于行为概念的争论就始终没有平息过。在大陆法系国家刑法理论的研究中, 形成了各种不同的行为理论。主要有以下几种学说:
    (一) 立足于自然科学立场的行为理论: 因果行为论
    19世纪末, 西方刑法学受自然科学的影响,“将行为概念作为自然科学思考的东西, 当作心理的、物理的过程来掌握。”[ 1 ]于是, 就产生了自然行为论, 又称因果行为论。自然行为论分为两个阶段: 身体的动作说和有意行为说。
    1.身体的动作说。早期自然主义的行为论者从自然科学的立场观察行为, 认为“行为仅系由于运动神经之紧张而生之身体举动, 并不要求其具有‘有意性’。”[ 2 ]例如, 德国学者李斯特就曾从纯粹自然主义的立场把行为解释为“物质的, 人的感觉可以认识的外界变化。”[ 3 ]按照这一观点,行为是指人的肉体的动作, 至于意思是否存在, 意思的内容如何等心理事实则属于责任的问题。从而, 人的身体反射动作、睡梦中的动作以及物理强制下的动作等都可解释为刑法中的行为。而不作为, 按照身体的动作说, 由于不存在外部的、客观的身体动作, 便不属于刑法中的行为。
    2.有意行为说。后来的自然行为论者开始肯定行为的意思, 认为意思是身体举动的原因, 肯定其间的因果关系, 认为行为是“基于人的意思而为之身体活动的自然因果过程”。[ 2 ]86这种自然行为论强调行为有两个特性, 即: 有意性和有形性。有意性是指行为是由人的意思所引起的, 至于意思的内容如何则属于责任问题, 而排除在行为之外;有形性是指行为必然要表现于人的外部的身体动作[ 1 ]225。该学说一直到“二战”前后, 是德国行为理论的通说[ 4 ]。该行为理论的核心是: 行为是由人的意思所引发的人的外在的身体运动。“根据德国和外国刑法学中的传统观点, 行为是由意志支配的(有意的) 人的态度, 它在外界产生特定的后果, 这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯) , 要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯) 。该行为概念之所以被称为‘因果’的行为概念, 是因为人的意志只能从其产生的作用中去把握, 而不能从其对行为过程的支配力中去把握。”[ 5 ]由于有意行为说强调行为的有形性, 所以, 不作为由于缺乏身体动作当然不能包括在行为之内。但是由于严重危害社会的不作为的犯罪问题仍然需要解决, 所以, 有学者就提出了将作为与不作为相并列的设想。德国学者拉德布鲁赫(Rad2bruch) 从自然行为论的立场出发, 认为“不作为因欠缺作为行为标识之‘意思’、‘身体的举动’以及两者间之‘因果关系’, 自与作为有异, 两者(作为与不作为) 在于‘动’与‘静’之关系,恰如立于A与非A之关系, 或肯定与否定之关系,不能具有共通之上位概念, 故应将之并列。”[ 6 ]可见, 拉德布鲁赫基于自然主义的观点, 得出了不作为不是行为的结论。但是, 事实上, 他又无法否认存在着不作为的犯罪, 所以, 只好采取犯罪有基于作为的行为和基于不作为的非行为这种二元论的体系[ 1 ]225。虽然也有学者, 如麦兹格(Mezger) ,试图从因果行为论出发, 将不作为解释为行为, 但是其主张并不能自圆其说[ 7 ]。

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