海商法的渊源意识——解读《劳氏法律报告》

　　一、“TheFatherThomas”案的启迪：英国法官困惑的解除

　　“TheFatherThomas”案(1)中涉及到“船舶优先权(MaritimeLien)”的界定问题，面对在该案中如何解释船舶优先权的固有法律含义，英国法官显得格外束手无策。其主要原因在于，在现行英国海商法律(包括大量的单行法律)环境下，很难采用制定法的手法对其进行令人满意的解释，以至于一位英国法官发出这样的感叹：“给船舶优先权下一个定义远比认识它来得困难。”(2)当然，这位英国法官的感叹丝毫不能损害对该案的令人信服的解决。因为英国蕴藏着优良的判例法传统，法官借助英国的海事海商案例集《劳氏法律报告》(Lloyd’sLawReport，以下简称劳氏报告)巧妙地解决了问题。笔者认为，劳氏报告所收录的“TheFatherThomas”案留给人们的思考空间是很宽广的，绝不仅仅在于对“船舶优先权”含义的解答，更重要的是英国法官困惑的解除。该困惑的完美解决依靠的是法的渊源——海商法的渊源。

　　试想，如果“TheFatherThomas”案是在制定法的环境下来审理，案件对法官的困惑和对法理所产生的挑战与冲击将是更加剧烈的。这是由制定法的法环境所决定。可见“TheFatherThomas”案所彰显的是海商法渊源的独特力量。在英国法下，这种渊源的力量载体就是劳氏报告。劳氏报告囊括丰富的海商海事案例，蕴含了无限的英国法官审理案件的各种理念。作为普通法系演变的重要因子之一，英国法下的海商法传统在其中起到了绝对的作用。英国法下的海商法，无论在法的基础理论和法的渊源上，还是在法的适用体制上，都在世界上独树一帜，不仅对普通法系国家的立法产生了重要的影响，而且在世界范围内给予大陆法系国家的商法特别是海商法立法以借鉴意义。在普通法系传统下，在法的形式、法的适用机制上具有与制定法传统的大陆法系存在多重的差异。在“遵循先例”的适法制约下，英国的海商法领域存在大量的判例集，劳氏报告是比较著名的海事海商判例集之一。劳氏报告的编撰具有悠久的历史，囊括了英国海商法领域方方面面的案例，其案例编撰之经典，判词之晓理，法官采证之精深，令人叹为观止。劳氏报告的编撰体例一般为：案名；案情概要；争议的焦点(theissue)；法官的判决和理由。

　　同样，在美国判例法主要包含在上诉审法院所作的判决当中。一份判决通常由名称(以当事人的姓名或名称命名)、注释(headnote)、法庭意见(opinion)和法庭决定(decision)几部分组成。法庭意见通常是判决的主体部分。在法庭意见部分，通常要概括地说明案件的事实、经历的程序，并通过援引成文法、判例法和其他可适用的规则，说明法庭作出决定的理由。上诉审法院的判决可维持、驳回或更改下级法院的判决，也可以指示下级法院采取下一步的诉讼程序。法庭决定根据多数法官的意见作出。同意法庭决定的法官的名字要列于判决之后；同意法庭决定的，但不同意法庭意见的法官可以在判决后面写自己的意见，也可以不写任何意见。

　　二、海商法的渊源意识的生成

　　周旺生教授认为，普遍的法的渊源意识的觉醒，自觉且科学的法的渊源意识的形成，需要有可靠的基础和依托，这种基础和依托就是法的渊源本身有重要价值，就是人们对法的渊源价值有系统和真切的认知。迄今以来的法律学说和法律生活表明，法的渊源同法律学说和法律生活的确有密切关联，其价值非常重要，这方面的基础和依托是客观存在的；然而人们对这种关联和价值的认知却远未形成自觉的理论系统，亦少有具体而真切的理论阐述，因而这方面的基础和依托是薄弱的。由此便要求人们先要明了法的渊源同法律学说和法律生活的密切关联。观察古希腊以来的法律学说，可以得出这样的结论：差不多每一种重要的法律学说现象，尤其是理论法学现象，几乎都同法的渊源相关。

　　正是在这种普遍的法的渊源意识的觉醒理念下，海商法的渊源意识的体系化生成就有了可能和必要。海商法的渊源意识是建在其深厚的历史渊源、广泛的社会现实渊源和实在的经济渊源的基础之上的。对此，需要人们对海商法的渊源意识进行发现、选择和提炼。

　　任何法律均有其渊源。但是法律渊源(SourceofLaw)在理论上却是一个含义模糊的法律术语，围绕着海商法渊源的解释，学者们有不同的理解。“法律渊源”是一个借用自“水源”的象征性用语。在法理学中，法律渊源有多种概念，如从经济、历史和社会的观点来探寻法律秩序存在的原因，从伦理价值的观点来探寻法律秩序道德上的源头。

　　本文基于我国海商法的理论和实践的现实，对海商法的渊源进行一定程度的梳理。一般地来说，传统上中国法被认为是大陆法系，因此在论及法的渊源时，也刻意强调“法典化的法律渊源”和“判例不创设法律规范”。一般地认为，海商法是民法的特别法，或商法的特别法，因此，学者论及海商法的渊源时，一般持有以下观点。

　　第一，从海商法的历史沿革可以看出，早期海商法的形成基于航海习惯，后来逐渐由不成文的判例汇编，演变成国家制定的海商法典。由于各国海商法的不统一，而后又订立了好多国际公约来加以协调，同时又出现了一些有影响的权威学者著书立说，陈说利害。这就是当今世界各国海商法的主要渊源。大陆法系国家比较强调国家制定的成文法典；英美法系国家虽然也通过了一些单行法案，但他们更看重判例。习惯法在国际航运界是公认的，这是海商法的特殊性。至于权威学者的学说能否成为法源，就是在西方国家也是有争议的。我们国家只承认国内法规、国际条约和国际惯例是海商法的渊源。判例可供适当参考，但并没有法律约束力。至于权威著作中的学说主张、法理原则，要进行具体分析。正确部分可用来供立法司法参考。但不能据此说它是海商法的渊源。

　　第二，应当摒弃“法的渊源”一词，而使用“法的形式”一词。进而认为，在我国海商法的表现形式主要有国内立法、国际条约和国际航运惯例。在论及海商法的其他表现形式时，对于判例，普通法系的英美等国，虽然也有单行的海事法规，但是没有成文法典(海商法典—MaritimeCode)。在这些国家，根据“遵循先例”的原则，上级法院的判决作为先例(Precedent)对下级法院具有拘束力，起着法律的作用，判例就是法的表现形式之一。英美法系国家的判例之所以被作为海商法的形式，其重要原因之一就是，判例所确立的规范往往是含混的，甚至于对同一法律关系，不同判例采取不同的解决原则，这样便于法官灵活运用，任意裁量，使其享有很大的“自由裁量权”(Discretion)。

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