香烟平装制度的合商标法性审视

　　关键词香烟平装制度商标公共健康

　　作者简介：何晓忠，武汉大学中国边界与海洋研究院国际法专业硕士。

　　中图分类号：D923.43文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.019

　　烟草平装制度早在上世纪80、90年代就已经为加拿大和新西兰等国家提上立法日程，但因澳大利亚于2011年底通过的《烟草平装法》遭到了烟草公司的强烈反对，才使烟草平装制度被推向国际舆论的风口，一些国家还通过WTO争端解决机制和投资仲裁提起了争端解决。

　　以澳大利亚为例，除了2011年出台了《烟草平装法》，还通过了《烟草平装规定》和《2012烟草平装修订规定》，其卫生部也出台了《烟草平装指导手册》。其中，《烟草平装法》第20条、第21条规定了商标、品牌、公司名称使用的具体方式，如字体、颜色、位置等。除了对包装进行高度统一化的严格要求，平装制度还禁止了在包装上使用除用以区别品牌、产品名称和公司名称以外的任何标识，并且必须采用统一的颜色、字体、大小、位置和款式。另外，还要求健康警示图片覆盖烟草包装正面的面积不少于75%，背面不少于90%。

　　按照该制度，所有的香烟，不论其品牌、产地、价格，几乎不能从外包装甚至商标对其做出区分。立法者企图通过模糊不同品牌香烟的差异，并大幅的警示图片，促使消费者减少香烟的消费。但其也导致了广泛的国際争端，新西兰和加拿大的国内立法也因一些国家同澳大利亚之间的争端迟迟未能得到解决而被搁置。同时，香烟平装制度中关于限制商标的使用是否符合法律规则，该制度的实际效果等问题也为国际社会所热烈讨论。本文试图通过把香烟平装制度结合商标制度做对比分析，探究香烟平装制度是否符合传统商标规则。

　　一、香烟平装制度符合商标制度的法律依据

　　支持者的初衷无非是从对人体健康所做的考量。香烟的发展史已有几百年，对香烟的危害作用研究也一直持续着。大部分科学研究的结论都指向吸烟将危害人体健康。国际社会也有在先的相关立法。2003年，世界卫生组织在世界卫生大会上通过了《烟草控制框架公约》，其宗旨为：减少需求与供应以促进全球烟草控制，并重申人人享有最高的健康标准。支持者们将《烟草控制框架公约》视为香烟平装制度的法律渊源。同时，《与贸易有关的知识产权协定》中除了对商标权的保护做了规定，还对保护的例外做了规定。支持者们将其二视为法律依据。

　　（一）《烟草控制框架公约》（FCTC）与香烟平装制度

　　FCTC于2005年生效，共有174个国家缔结了该公约。FCTC虽仅为框架公约，但其通过附着的议定书和实施指南得以实施。FCTC设置了控制烟草供应和减少烟草需求两种控烟方式。FCTC第11条尤其对烟草制品的包装和标签做了规定，该规定即试图通过加强包装的负面宣传效果来减少烟草需求：

　　显然，香烟平装制度并非限制商标在香烟上使用的首创，在FCTC中就禁止了某类商标或标识的使用。同时，FCTC也要求在包装上使用较大篇幅的警示图片和标语。在立法初衷和立法技术上，香烟平装制度和FCTC是一致的。FCTC作为缔约国最多的公约之一，其在国际社会上的影响力是显而易见的，各缔约方对其所持的支持态度也可得以初探。即便FCTC的规则只具有建议性，但似乎不影响其可以成为法律渊源的国际公约性质。

　　（二）《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）与香烟平装制度

　　TRIPS的15条至21条是关于商标的规定。商标制度的核心内容是对商标权的保护，TRIPS中除了对商标保护的规定外，同时也有对商标权保护例外的规定。即便不考虑第17条的内容，但考虑到香烟平装制度的立法初衷是公共健康，TRIPS中还另有对公共健康的专门例外规定。

　　同样，第18条的规定含有两个要件：必要性、与TRIPS协定相符。“必要性”意指，在采取措施和保护特定公共利益之间具有因果联系，且该措施在最低程度上限制了知识产权。判决其是否具有必要性的标准，可以看其是否存在其他合理可行的措施来达到相同的目的。但澳大利亚主张，并不存在其他合理可行的替代措施能够即达到相同目的，又对贸易造成较小的限制。其认为，对仅有的宣传方式——包装——做限制是仅有的有效方法，而商标则是该宣传方式中最重要的环节，禁止商标的使用势在必行。

　　（三）小结

　　“吸烟危害健康”是一个常提常新的议题。从历史来看，对香烟包装的限制在逐步加重；从以人为本来看，公共健康越来越受到重视。澳大利亚《烟草平装法》的出台，看似超前，且引发争议，但也得到不少人的支持，学界主流观点纷纷力挺。但深究香烟平装制度于商标制度上的法律依据时，却仍有不少缺憾。

　　第一，FCTC及其实施准则的性质为建议性措施，并不具有法律约束力。以FCTC的措辞为例，大多以推荐性用词。同时，FCTC在对限制商标使用上，并未做出全面禁止，其主要集中在防止包装产生“虚假、误导、欺骗或可能造成错误印象”等不良影响以及强制要求标注“健康警语和其他适宜的信息”。而烟草平装制度较之有更高的要求：直接限制商业标识用于包装，不管其是否存在上述问题。暂不论该全面限制商标使用规定，FCTC并没有禁止商标的使用，且FCTC并不具有强行法性质，故，该烟草平装制度以FCTC作为其立法依据似乎不具有较强的说服力。

　　第二，TRIPS中确实规定了知识产权保护同公共健康相冲突时的例外，但就第18条的两要件来看，烟草平装制度的必要性一说尚待证明。暂且不论包装上的其他警示信息，但限制商标的使用与香烟行业整体销量存在正相关关系？这一结论似乎也没有得到充分证明。相反，第17条规定提及两个要件，一是有限例外，二是考虑商标所有者和第三方的合法利益。显然，香烟平装制度是在损害商标权人利益的基础上来保证公众健康，则香烟平装制度并不符合第17条的例外。

　　这样看来，香烟平装制度的符合商标制度的论证还有待加强。立法者为公共健康所做的考量理应得到社会的认同，同时，也并未发现立法者处于其他某种政治目的而做该决定，从抽象的人类整体来看，该尝试应受到肯定。但该项制度势必涉及到部分人的利益，就其损失又该由谁承担？再论制度的连贯性，香烟平装制度对商标的全面禁止使用又是否对传统商标制度造成冲击？

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