论冲突法中法律选择的肯定性与灵便性

　　[论文关键词]冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律肯定性；法律灵便性
　　[论文摘　要]　“概念法学”以及“自由法学”的辩争催生了法律肯定性以及灵便性这对于永久矛盾。法律发铺的全部历史就是交替赋与法律更多肯定性或者灵便性的历史。欧美冲突法在二0世纪的不同蜕变轨迹，体现了人们在法律肯定性以及灵便性之间追求平衡的尝试与努力。欧美冲突法的发铺历史表明，将灵便性置于比肯定性更加首要的地位是当今甚至二一世纪冲突法的发铺趋势。

　　
　　1、法律肯定性与灵便性的法哲学思潮
　　
　　一九世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达以及温德夏特等人为代表。“概念法学”以为法院裁决是“法律严格之复印”，而法官则“是1部1切依照法律条文含意适用法律之机器”、“宣布法律语言之嘴巴”、“无能力或者无心志自行摆布自己之生物”。法官裁决时，不能加进个人之“利益衡量”、“目的考量”或者“价值断定”，仅患上纯为逻辑的机械操纵。例如，萨维尼主意任何法律题目皆可“依概念而计算”，为形势逻辑演绎之操纵。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的聪颖来创造法律。普希达指出碰到任何法律题目，只需将有关“法律概念”纳进“法律准则”当中，依赖逻辑法子回纳演绎1番即可获取解答。温德夏特声称法官的职责乃在依据法律所树立的概念，用逻辑推演。法官断案绝去“概念堆里”取之即已经足够，不必在“法条”之外另寻他求。
　　一九世纪末叶二0世纪初期，“概念法学”受到了“自由法学”的剧烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林以及坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来以及叶尼等。耶林以为法律是社会的产物，每一条法律规则的发生都源于1种目的，即1种实际的动机。“目的”是全体法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。于是，法官解释法律不能暖衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对于实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨以为法官非但理当将法律条文利用于各个案件，而且理当在成文法有缺点的情况下创造法律。埃利希以为每一1种制订出来的规则从其本色上来说都是不彻底的，而且1旦它被制订出来，由于社会生活的变化，很快就变患上过期了。于是，理当依据社会生活的变化，自由地往发现法律。撒来以为法律尽管应与社会并行入化，但同时亦不能忘却规范之本色，须求安定。故法律解释必须协调法律的入化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以绝善绝美，必有良多法律漏洞，尽非如概念法学般以逻辑的演绎法子来增补，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以增补。
　　“概念法学”以及“自由法学”的根本悬殊在于：(一)前者独尊国家制订的成文法，以法典为唯1法源；后者夸张法律应为“科学之自由探索”，除了法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真实的法源。(二)前者夸张法律体系拥有“逻辑的完足性”；后者以为法律有漏洞存在。(三)前者对于于法律的解释偏重于形势逻辑的操纵，排除了法官对于详细案件的利益衡量及目的考量；后者夸张活的法律之探求，法官对于于详细案件除了应用逻辑的演绎法子外，亦应为利益衡量及目的考量。(四)前者否定司法活动的造法功能；后者确定司法活动的造法作用。(五)前者以为法学是1门贞洁理论的熟识活动，法官不必为价值断定；后者以为法学除了理论的熟识活动外，亦兼具实践的性情，包孕评价的因素在内。
　　“概念法学”以及“自由法学”的辩争催生了法律肯定性以及灵便性这对于永久矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律肯定性与灵便性间的张力瓜葛就像法律自身1样的古老”。法国闻名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永遥存在两种正义请求之间的矛盾：法律1方面必须拥有肯定性以及可预见性，另1方面又必须拥有灵便性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法一样逃脱不了这1矛盾。所有国家的冲突法都受制于这1矛盾，并试图在这两个互相冲突但又必须同时获取的目标之间追求平衡。欧美冲突法在追求这类平衡的入程中阅历了不同的蜕变轨迹。

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