侵犯个人信息犯罪立法的理性分析——兼论对该罪立法的反思与展望

关键词: 个人信息；立法；犯罪化 

内容提要: 犯罪圈的设定必须从犯罪的内在规定性和刑罚的特性两个层面予以考量：犯罪的内在规定性决定了犯罪化的实质标准是行为侵犯全体公民的基本人权；刑罚的特性决定了其适用范围必须综合考虑刑罚的“残缺不全”特征及其适用的可行性要求。根据个人信息的法律属性，侵犯公民个人信息就侵犯了公民的基本人权。由于其他制裁措施调控的失效，刑罚“迫不得已”地介入对公民个人信息的调整。从理性的深度进行反思，侵犯个人信息犯罪的立法具有合理性的一面，但在犯罪构成要件的规定上也有亟需澄清和完善之处。 
 
 
    自《刑法修正案（七）》将侵犯个人信息行为入罪以来，有关争论就随之而起，不仅理论界对该罪立法的合理性提出了众多质疑，而且司法实务界对于该罪立法的理解与适用也产生了诸多分歧。本文将以对犯罪化的分析为进路，试图对我国侵犯个人信息犯罪的立法作出理性分析，以及时厘清该罪规定的立法意图与内涵，为准确适用法律及弥补立法上的不足提供新的视角。

　 一、犯罪化的根据和范围

　 何种行为应当入罪？中外诸多学者对此提出了自己的解答。如美国著名刑法学家帕克认为，犯罪化应当符合以下6项基本要求：社会大部分人认为行为具有明显的社会危害且不可容忍；科处该行为符合刑罚目的；遏制该行为不会牵制并压制社会欢迎的行为；能够对该行为进行公正的、无差别的处理；通过刑事程序予以取缔该行为不会额外加重诉讼负担；没有刑罚以外的其他适当方法可以替代{1}。我国学者陈兴良教授指出：“我们在确定某一危害行为是否应当规定为犯罪并予以刑罚处罚时，一方面应当确认该行为具有相当程度的社会危害性；另一方面又应当确认，作为该行为的法律反应，刑罚具有无可避免性。”{2}尽管学者们对入罪标准的表述不尽相同，但其核心思想基本一致，即犯罪圈标准的设定必须从犯罪的内在规定性和刑罚的特性两个层面考量。

　 犯罪的内在规定性亦即犯罪的本质，是决定行为是否入罪的基本根据。关于犯罪的本质，不论是在历史上还是在当今，一直存在着长期而又热烈的讨论，主要有权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、义务违反说等。上述各种学说虽然都有相对合理性的一面，但是因为过于抽象而有利弊兼备之嫌，很难准确表达犯罪的本质{3}。相比较而言，“权利侵害说”更加深入地接触到事物的本质层面，得到了更多的认同，但笔者仍认为有将其进一步具体化之必要。毫无疑问，犯罪是侵害根据法所赋予的权利的行为，犯罪的本质是对权利的侵害。然而侵犯权利的行为并不一定都应“入罪”，否则那些除刑法之外的其他诸法均无存在之理由和必要。“刑法的首要任务是保护现实社会中重要的并且是最基本的价值与法益（保护法益）。”{4}所以，能够进入刑法评价视阈的必须是那些对保护价值重大而又属于基本的权利予以侵犯的行为。那么，什么样的侵权行为才属于这一行列呢？既然犯罪是对社会成员的生命、人身、财产等最基本权利的侵犯，那么只有公民的基本人权所表现出来的利益才是需要刑法所保护的法益，只有侵犯这种利益的行为才可能称得上“具有严重的社会危害性”。[1]根据这一见解，行为入罪（又称犯罪化）的实质标准就是考察行为是否侵犯了全体公民的基本人权。

　 犯罪本质的界定只是解决了犯罪化的正当性问题，而行为入罪的范围仍需进一步厘清。如果说“犯罪是危害社会的、依照刑法应当受到刑罚处罚的行为”这一论断正确的话，那么“只有需要运用刑罚才能加以处罚的危害行为才需要认定为犯罪”也是符合逻辑地当然推理。因而，在确定犯罪化的范围时，行为的应受刑罚惩罚性无疑是一个核心指标。那么，什么样的行为才应该受到刑罚惩罚呢？众所周知，在所有的法律制裁措施中，刑罚当属最为严厉的一种。作为抗制犯罪的主要法律手段，刑罚兼具积极与消极的两重性。正如德国著名刑法学家耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”{5}正是出于对刑罚特性的忌惮，一直以来人们就对其适用设置了非常严格的限制标准。如德国学者耶赛克曾指出，刑事政策要求立法者为了避免不必要地将某些行为列为犯罪，同时为了在一般人思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法上所必须归罪的行为范围限制在维护公共安全秩序所必需的最低范围之内{6}；功利主义大师边沁则明确指出了限制适用刑罚的案件范围：(1)滥用；(2）无效；(3）过分；(4）太昂贵{7}。那么，适用刑罚的标准到底应该是什么呢？根据笔者的理解，刑罚的适用范围必须综合考虑两个方面：首先，刑罚相对于其他法律规范体系中的制裁措施居于较高层级和位阶，基于一个危害行为所侵害的内容、侵害对象所体现的社会关系及其保护价值的不同，将会由不同严厉程度的制裁手段所调整，刑罚不可能全面介入，这就是所谓的刑罚“残缺不全”特征{8}。刑罚的“残缺不全”特征决定了刑罚是社会制裁体系中的最后一道防线，只有在道德制裁、纪律制裁、民事制裁、行政制裁等调控失效的情况下才可以考虑动用刑罚。其次，刑罚的适用必须是经济的、可操作的和有效果的。经济性意指刑罚资源的投入规模决定着国家设定犯罪的规模和种类，这是刑罚对犯罪界定的反作用体现；刑罚的可操作性意味着在实践中有适用刑罚的社会条件，不会造成有限刑法资源的浪费；刑罚的有效性则要求国家运用刑罚能够实现报应与预防犯罪的预期目的，凡是不利于刑罚目的实现的，应当明确放弃，另觅他法。

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