侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野(9)

    第三，关于损害的证明。由于侵权责任主要采用损害赔偿的形式，因此，损害是侵权责任必备的构成要件。但对于合同责任而言，双方可以采用约定的责任方式，所以，如果当事人约定了违约金或者损害赔偿的计算方法，受害人就不需要举证证明损害。还需要指出的是，侵权责任中存在人身伤害和精神损害赔偿问题，而合同责任原则上不适用这两种赔偿。这是侵权责任和合同责任在法律效果上的不同的最为关键之处。[30]因此，受害人如果要主张人身伤害和精神损害赔偿，则必须适用《侵权责任法》，并要对此举证证明。例如，在前述“美容案”中，受害人甲主张精神损害赔偿，必须要援引《侵权责任法》，并就此举证。
    第四，关于免责事由等的证明。如前所述，合同责任中的法定免责事由有限，仅仅有不可抗力。而即便是不可抗力，也并非当然免责，而必须要依据不可抗力影响的范围，部分或全部地免除行为人的责任[31]。但对于受害人来说，如果存在约定的免责事由，其可以据此主张免责。而在侵权责任法中，当事人可以约定免责事由的自由受到严格限制，依据《合同法》第53条，造成对方人身伤害以及因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。因此，当事人只能约定因一般过失造成对方财产损失的责任免责。但《侵权责任法》给予了被告很多法定的免责事由，被告只要证明免责事由的存在，就可以被免责。例如，在前述“美容案”中，由于不存在约定的免责事由和免责条款，如果适用合同责任，乙必须证明不可抗力存在。而事实上，不可抗力并不存在，所以，其依据法定免责事由，很难被免除责任。但是，如果适用侵权责任，其免责的可能性就大大增加。例如，如果乙证明，甲在治疗过程中未配合其进行手术活动，或者证明限于当时的医疗水平该手术难以成功，则依据《侵权责任法》第60条可以部分或全部免除责任。
    正是因为上述原因，所以，在具体案件中，适用侵权责任法还是合同法对裁判结果的影响明显不同。在实践中，许多法官认为，在类似于“美容案”的责任竞合案件中，直接根据侵权责任处理对受害人都是有利的，但事实上并非如此。从上述分析我们可以看出，由于侵权责任要求受害人证明行为人的过错、损害和行为之间的因果关系，且法律规定了较多的法定免责事由。这实际上给受害人的求偿带来了一定的障碍。尤其是在医疗损害中，受害人证明过错和因果关系都需要以专业知识为基础，其常常面临举证困难。相反，如果适用合同责任，反而会大大减轻受害人举证的困难，使其比较易于获得赔偿。由此也说明了，过度扩张侵权责任法的适用范围，从责任后果来看，未必有坚实的法理基础，也并不一定都有利于保护受害人。基于此种考虑，一些国家的民法典（如荷兰民法典第7:446条）以及《欧州民法典草案》专门规定了“医疗服务合同”，从合同责任的构成要件的免责事由方面，对医疗损害纠纷作出了规定，这也不失为妥善解决此类纠纷的一条途径。
    责任构成要件考量，对如何应对民法在发展中遇到的新问题，也具有重大影响。在此我们可以以纯粹经济损失的赔偿为例，说明这种影响的客观存在。所谓“纯经济上的损失（pure economic loss）”，是指行为人的行为虽未直接侵害受害人的权利，但给受害人造成了人身伤害和有形财产损害之外的经济上损失。Robbey Bernstein认为，“纯经济损失，就是指除了因对人身的损害和对财产的有形损害而造成的损失以外的其他经济上的损失”。这被认为是比较经典的定义。[32]随着侵权责任法的扩张，纯粹经济损失的问题，也越来越凸显。侵权责任法已逐渐扩大对纯粹经济损失的救济。而在这些损失中，有相当一部分是源于合同关系的损失。尤其是在道路交通事故、产品责任以及工伤这些侵权类型中，在许多情况下，在损害发生时，当事人之间存在合同关系[33]。一种流行的观点认为，纯粹经济损失纯粹是侵权责任法的问题，应当直接将其纳入侵权责任法的保护范围。事实上，情况也许刚好相反，正是因为我们将其局限于侵权责任法，所以，使得在某些情况下，纯粹经济损失的救济变得比较困难。

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