侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野(3)

    侵权责任法不是交易法，其使命主要不在于通过私法自治鼓励交易；侵权责任法也不是财产法，其功能不在于通过私法自治鼓励社会财富的创造。应当看到，侵权责任法也在一定程度上要体现私法自治原则，例如，当事人可以在法律规定的范围内自由处分其损害赔偿请求权，侵权责任法在一般情况下，并不禁止行为人和受害人之间通过协商，减轻和免除行为人的赔偿责任。
    然而，较之合同法，私法自治在侵权责任法中的适用空间非常狭窄，在这个领域，其贯彻的价值理念主要是人文关怀。一方面，侵权责任法是救济法，侵权责任法的基本功能是对受害人的损害提供救济。[10]尤其是侧重于对人身权利的优先保护，而在人身权保护领域，私法自治原则无法全面适用，更需要对人身价值、人格尊严等实现全面的保护。另一方面，侵权责任法是强行法，这就是说，在受害人遭受侵害以后，侵权责任法主要通过国家介人的方式使得侵权人承担责任，并使受害人得到救济。所以，侵权责任法具有鲜明的强行性特征，这是其区别于其他民事法律的重要之处。例如，关于责任的构成、特殊侵权行为中的举证责任等都不允许由侵权人排除其适用，也不允许行为人将责任随意转让给他人承担。这也决定了侵权责任法不可能全面贯彻私法自治理念。
    现代侵权责任法的发展趋势是以救济受害人为中心而展开的，其基本价值理念是对受害人遭受的损害提供全面救济，充分保障私权，以保护公民人身财产安全为目标，所贯彻的是民法的人文关怀精神。在这一目标指导下，侵权责任法一般确立了对人身权的优先保护，对受害人的全面救济等制度。如果不能理解侵权责任法蕴含的人文关怀理念，就无法理解现代侵权责任法的发展及其制度创新，也无法理解侵权责任法的立法目的。这是合同法和侵权责任法之间在法律理念上的核心区别。美国学者富勒曾经指出，合同责任不同于侵权责任的最大特点，在于其贯彻了私法自治原则（the principle of private autono-my）。[11]弗莱德也认为，合同法不同于侵权责任法的特点在于，其贯彻了合同自治理论[12]。正是因为两法所秉持的立法理念的差异，确定了区分两法的基本路径。以前述“美容案”为例，私法自治理念决定了合同法和侵权责任法的几个重要区别。
    第一，是否存在合同关系不同。私法自治时常体现在对当事人合意效力的尊重，以及对合同关系的维护方面，所以，合同关系的存在是区分违约和侵权的重要标准。所谓合同关系，主要是指合同订立之后至履行完毕之前的法律关系。违约责任的前提是当事人之间是否存在合同关系。如果当事人之间不存在合同关系，则可以考虑原则上适用侵权责任。事实上，侵权责任本身的含义就是指“非合同关系的责任”，因此，欧洲民法典研究组起草的《欧洲民法典草案》就将侵权责任称为“造成他人损害的非合同责任”[13]，这一点已经蕴含了侵权责任原则上是在当事人之间不存在合同关系的情况下所被适用的意思。在前述“美容案”中，甲与乙之间存在一种合同关系，无论该合同是通过书面形式还是口头形式达成的，甲都是基于合同关系而接受美容手术，如果适用合同责任，甲就需要首先证明合同关系的存在，如果适用侵权责任，只要受害人遭受的损失已经确认，则完全无需考虑合同关系是否存在。
    第二，义务来源不同。私法自治原则在合同法上体现为允许当事人约定各自的权利义务，并承认这种约定的约束性。因此，违约责任和侵权责任的区分依据仍然存在于其义务类型为法定义务或约定义务上。法定义务在学理上常常被称为“一般义务”，即所谓“勿害他人（alterum non laedere）”的义务。例如，在英国，侵权行为的经典定义就是：“因违反法律预先设定的一般义务而产生的侵权责任。”[14]根据制定法，该义务是任何人所应遵守的，且该义务有助于保护任何人，而侵权责任的前提就是此种义务的违反。[15]侵权责任法在设定任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务的同时，还设定了各种具体的不作为义务，例如，根据《侵权责任法》第58条，医疗机构不得隐匿、伪造、篡改患者的病历资料，否则要推定其有过错。

百度搜索“yundocx”或“云文档网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，云文档网，提供经典法学类侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野(3)在线全文阅读。