侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野(15)

    在处理责任竞合的实践中，也应当明确两法所蕴含的不同价值理念，总体上对责任竞合的处理应当尽可能尊重私法自治，尊重当事人对请求权的选择，即使是在当事人没有做出选择的情况下，也应当通过充分认识两法的不同价值和功能，依据个案的具体情况，来确定最有利于保护受害人的责任形式。
    在侵权责任法扩张的背景下，我们需要从总体上把握两法的不同功能，充分发挥它们在民法体系中的不同作用。在民事法律体系中，侵权责任法与合同法作为民法的两大基本法律，担负着不同的功能：一个是维护交易程序的法律，一个是保护绝对权的法律。在民事主体享有民事权益之后，权利人需要从事两项活动：一是安全地持有此种权益，如占有物、维护人格完整等，使民事权益处于一种安全的状态；二是利用此种权益从事交易活动，换取其他民事权益，并通过交易来创造和实现财富的价值。侵权责任法和合同法就是分别用于调整前述两个不同方向的民事活动。第一种活动是由侵权责任法来保护的，在权益的持有状态被侵害之后，通过责令他人承担责任，来恢复既有权益持有状态。第二种活动是由合同法来调整的。正如丹克指出的：“侵权责任法的目的是使公民有义务赔偿因其不法行为给其他公民造成的合同关系之外的损害。”[49]在今后相当长的时间内，虽然两法相互影响的趋势可能会更加显著，但是这绝不是说这两部法律能够相互替代。
    吉尔莫在预测合同法的发展趋势时曾经指出，“客观地讲，契约的发展表现为契约责任正被侵权责任这一主流逐渐融合。”[50]“可以设想，契约法为侵权责任法所吞并（或者它们都被一体化的民事责任理论所吞并）是其命中所定。”[51]我国也有学者认为，“契约法不是正在走向死亡，就是将被吞噬在侵权责任法的古老而常新的范畴中去。”[52]但美国学者范思沃斯曾经对此提出批评，认为这种看法显然是“夸张的”[53]。即便是吉尔莫本人也承认，在法学领域经常出现这样一种情况，即使某人预言某个法律领域已经消亡，但是在一段时间之后这个法律领域不仅仅没有消亡，反而更加繁荣。[54]笔者认为，侵权责任法的扩张确实是一种客观现实，但是，因此断言合同法会被侵权责任法所吞并，合同法会走向死亡，则未免言过其实。作为市场经济的最基本的法律规则，合同法在社会生活中发挥着不可替代的作用。合同法与侵权责任法的交融，也为合同法的发展提供了新的机遇。事实上，合同法也对侵权责任法产生了一定的影响。即便在一些领域出现合同法受侵权责任法侵蚀的现象，也并不意味着，合同法会因此而走向衰亡。在我国民法典制定的大背景之下，妥当界分合同法和侵权责任法，区分两者之间的相互关系，并防止两部法律之间的内部冲突和矛盾，是我国民事立法和司法实践一项未竞的、仍须努力的事业。  
 
 
注释:
[1]参见[德]格哈德•瓦格纳：《当代侵权责任法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期。
[2]例如，在英美法系，侵权责任法的调整范围远远大于合同法的调整范围；而在大陆法系，如德国，由于侵权责任法的保护范围过于狭窄，导致合同法的调整范围不断扩张。
[3]See E. Allan Farnsworth, Developments in Contract Law During the 1980s: The Top Ten, 41 Case W. Res. 203，p. 222.
[4]在美国，耶鲁大学法学院吉尔莫教授在1974年发表的《契约的死亡》一文中，针对意思自治原则和约因原则的衰落、侵权责任法的扩张等现象，提出合同法将被侵权责任法所吞并，并发出“合同法已经死亡”的惊世之语。参见[美]格兰特．吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，中国法制出版社2005年版，第117页。美国甚至有一些学者将合同法被侵权责任法所吞噬的现象称为出现了一种“合同的侵权责任法（contorts）”。参见前引{3} , E. Allan Farnsworth文，第222页。

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