侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野(7)

    在侵权责任法保护范围呈现扩张趋势的背景下，审视侵权责任和合同责任所保护的不同利益，对于科学界分两法，充分保护当事人利益也十分重要。以前述“美容案”为例，这种区别具体表现在：
    第一，是否需要依据合同确定所赔偿的利益范围。如前所述，履行利益和固有利益的界分，也是从合同法主要保护合同债权的目的中所引申出来的。因此，在确定赔偿利益的范围，在确定履行利益的范围时，则要考虑合同的目的，而确定固有利益的范围，则无需考虑合同的目的。在前述“美容案”中，如果保护履行利益，就是要实现乙通过医疗美容达到甲乙约定的美容效果；反之，如果保护固有利益，就是确保乙因为医疗事故所遭受的人身财产权益的伤害得到有效救济。确立后者损害的范围不需要考虑当事人的允诺，可以直接以实际损害为前提。从本案来看，由侵权所体现的履行利益是清晰的，这就是说，美容院有义务通过美容服务达到预期的美容效果。
    第二，确定赔偿利益的具体标准不同。如果适用合同责任赔偿履行利益，本质上就是要使当事人实现基于合同履行所应当获得的利益，使受害人恢复到合同已经得到完全正确履行的状态。美国著名学者方斯沃斯认为，在一方拒绝遵守允诺的情况下，既不能对其适用刑事制裁的方式，也不能对其适用惩罚性赔偿，而只有通过保护期待利益，才能强制允诺人遵守允诺，并使受害人处于假如合同得到履行、受害人所应当具有的利益状态。也就是说，通过此种利益的赔偿，使违约好像没有发生过一样。[26]在一方违约后，受害人的期待利益应根据受害人应该得到的利益与其实际得到的利益之间的差额来计算。如通过侵权责任赔偿固有利益时，则应当从完全赔偿出发，以恢复受害人遭受侵害以前的人身、财产状态为原则。以前述“美容案”为例，履行利益保护的标准是乙承诺的美容效果和目前手术所达到的效果之间的差距。这两者之间的差距也是乙应当赔偿的范围。但是，如果适用侵权责任赔偿固有利益损失，就应当考虑其因此遭受的人身伤害、财产损失和精神损害。具体表现为医疗费、护理费、误工费、精神损害赔偿等内容。
    第三，受害人是否可以请求实际履行。在违约责任中，当事人订立合同的目的是获得合同的履行利益，因此，在对方当事人违约情况下，非违约方原则上可以请求违约方继续实际履行，以满足自己订立合同的目的。而在侵权责任中，因为不考虑合同关系，且保护的是固有利益，故在造成损害的情况下，不可能赔偿基于合同所产生的履行利益。以前述“美容案”为例，因为乙向甲许诺达到特定的效果，这就成为甲所享有的履行利益。如果甲坚持要达到特定的美容效果，而且乙能够继续履行，乙就应当继续履行。而适用侵权责任时不能采用这种方式。需要指出的是，根据《侵权责任法》第15条，侵权责任的承担方式之一是恢复原状，但是，恢复原状也并非能够达到继续履行的效果。事实上，在美容失败的情形，也很难恢复原状。
    第四，是否就精神损害进行赔偿。通常情况下，违约责任中的履行利益不包括精神损害赔偿，因为在基于合同发生的交易关系中，所有类型的价值都通过价金等因素被转化成为经济价值体现出来，所以即便合同履行的结果对债权人具有精神意义，也在合同的对价中体现出来（如对于某物超出一般的出价等），所以，履行利益的通常表现形式是财产价值，对履行利益的损害，也通常体现为对（预期）财产利益的损害。在这种意义上说，在违约损害赔偿中，很难包括精神损害的内容。而固有利益通常与交易没有关联性，固有利益是维护身体完整、生命健康、人格尊严所必须的，而这种利益中必然包含了当事人的精神利益。侵害固有利益时，原则上都可以请求精神损害赔偿。
    在侵权责任法扩张的背景下，通过在保护范围上界分违约和侵权，有助于防止侵权责任法保护范围的过度膨胀，防止相对人承担过重的法律责任，遭受不必要的损害。违约责任也是当事人通过合同安排的结果，法院可以预见性规则为计算标准，所以损害赔偿大多数仍然是可以计算和预见的。而采用侵权赔偿，则赔偿的范围难以预见。例如，在张某诉某电影大世界在播放影片前播放广告致影片不能按时播放侵害消费者权益案中[27]，原告去被告翠苑电影大世界观看电影，票面未注明先播放广告，亦未以其他形式告知原告影片播出前需播放广告。原告入场后发现影院播放的并非是影片而是商业广告，直到原告入场十分钟之后才开始正式播放影片。杭州市某法院经审理认为：原告在被告处购买电影票观看影片，双方之间已形成消费者与经营者之间的法律关系。电影院作为经营者，在事先未告知原告的情况下，在播放影片之前播出商业广告，侵犯了消费者的知情权，应承担相应的民事责任。因此，法院判决电影院向原告书面赔礼道歉。笔者认为，原告去被告翠苑电影大世界观看电影，其和电影院之间形成的是一种合同关系。张某订立合同的目的是获得享受观看影片的利益。电影院随意插播广告导致的是张某享受观看影片的履行利益未能实现，而对于张某原本享有的固有利益并没有造成损害。因此，本案性质上应当确定为违约责任，而不能以侵权案件处理。更何况，依据《侵权责任法》第2条，知情权本身不应该作为侵权的对象。因此，本案应当构成违约，原告可以主张被告承担违约责任。

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