侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野(4)

    与之相反，合同法尊重当事人意思自治，极少规定强制性义务，原则上以当事人之间约定的权利义务作为义务来源。在前述“美容案”中，从侵权责任法角度出发，医疗方对于患者的人身安全负有不得侵犯的义务；而从合同法来看，医疗方应当履行其对患者所作出的在无任何风险的情况下完成美容项目的义务。既然医疗方承诺“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”，这就构成了约定义务的内容，即达到一定的美容手术效果。未能达到此种效果，就应当构成违约。然而，由于在我国司法实践中，对此类案件一般按侵权责任处理，并要求进行事故鉴定，因鉴定又引发新的纠纷，导致本可以直接确定为违约责任的纠纷，反而因鉴定问题使案件变得更为复杂，纠纷难以及时化解。此类情况在产品质量案件中也时有发生。
    应当看到，合同法也出现了一些法定的保护义务。此类义务虽已与私法自治理念存在较大差距，但是它仍然没有完全脱离私法自治的范围。保护义务主要伴随着主给付义务而存在，旨在保障主给付义务的实现，从这个意义上讲，保护义务只是辅助性的，仅在例外情况下存在。总体上说，合同义务主要是约定义务。在合同义务之中，即使某项合同义务是法定的，它也总是与约定义务存在一种整体上的联系[16]，合同法中的法定义务可能是服务于约定义务，也可能是约定义务的预备，还可能是约定义务的补充，因此，该法定义务在整体上是为了实现当事人所约定的合同目的，进而实现当事人的利益安排。但由于私法自治在合同法中具有基础性地位，所以，法定义务在合同法中总体上处于一种从属地位。
    第三，责任承担不同。根据私法自治，当事人也可以事先就责任的承担作出安排，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定和公序良俗，就可以适用当事人的约定。这就可以极大地减少法官计算损害、确定责任的困难。一般来说，在合同责任中，当事人常常通过约定来安排违约损害赔偿的计算方法，这也为事后计算损害赔偿数额提供了方便。在前述“美容案”中，乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”。这一承诺已经加入到合同内容之中。虽然“包赔损失”的提法比较模糊，但是，其意思仍然是明确的，即手术不成功造成的损失，其负有赔偿义务。在实践中，如果合同约定了违约金，那么只需要依据违约金确立责任即可，这就使责任承担非常简便。但是，通过侵权责任法来确定责任，就不能采用违约金，以及通过事先确定损害赔偿计算方法来确定责任，而应当通过《侵权责任法》第15条所确定的法定的侵权责任方式来确定责任。有关损害赔偿的计算方法，也应当依据法定的标准来计算，当事人私法自治的空间相对狭小。
    此外，如果当事人必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式（如请求承担停止侵害责任），从而排除了对合同责任选择的可能性，也不能够事先对责任承担的形式进行约定。这未必有利于保护当事人的利益。而完全交由司法机关来裁判，裁判者所作出的判决未必最符合当事人的利益，因此应当依《合同法》第122条由当事人自行选择。
    第四，免责事由不同。由于合同法贯彻了私法自治原则，强调“契约必须严守”，只要当事人达成合意，其就应当受到合意的拘束，因此，合同责任中法定的免责事由非常有限。通常来说，仅限于不可抗力。虽然如此，由于合同法具有预先分配风险的功能，因此，法律允许当事人通过事先约定免责事由的方式对其预见的风险事先作出安排。如果当事人通过合同事先做出了安排，就可以有效地规避未来的风险[17]。例如，在医疗合同中（如医疗美容、疗养合同），当事人明示担保达到某种效果，意味着当事人已经自愿承担相应的后果。如果当事人在合同中明确规定了因意想不到的风险导致手术失败，医疗方就不承担责任，则其也可以被免责。而在侵权责任法中，法律常常规定了较多的免责事由，包括一般的免责事由和特殊的免责事由。在我国《侵权责任法》中，除了该法第三章所规定的免责事由外，还包括《侵权责任法》针对各种特殊侵权所规定的免责事由。例如，《侵权责任法》第60条就规定了医疗事故中的特殊免责事由。在前述“美容案”中，如果适用合同责任，乙的法定免责事由就非常少，其只能通过证明不可抗力的存在而加以免责。但如果适用侵权责任，就可以适用《侵权责任法》第三章所规定的免责事由和该法第60条规定的免责事由。

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